ISSN 2784-9635

Bancarotta distrattiva e operazioni infragruppo

Elena Shiva Tarighinejad - 01/07/2021

In tema di bancarotta fraudolenta patrimoniale per distrazione, una questione che assume particolare rilevanza è quella concernente la riconducibilità delle c.d. operazioni infragruppo nel perimetro applicativo della fattispecie suddetta, allorché venga effettuato un trasferimento di risorse (in assenza di adeguata contropartita) da parte di una società, successivamente fallita, verso altra società in difficoltà economica e facente parte del medesimo gruppo.

La giurisprudenza di legittimità, particolarmente rigorosa sul punto, ritiene che un’operazione di tal fatta non sia consentita (soprattutto quando la società “beneficiaria” del trasferimento versi in condizioni di difficoltà economiche) integrando, pertanto, una vera e propria ipotesi di distrazione.

In particolare, tale conclusione risulta avvalorata alla luce del presupposto per cui ciascuna società, pur appartenendo al medesimo gruppo, è dotata di una propria personalità giuridica.

Da ciò discende l’impossibilità per i creditori della società depauperata di soddisfare le proprie ragioni creditorie in relazione a quei beni nel frattempo ceduti ad altra società facente parte del medesimo gruppo e dotata, anch’essa, di autonoma personalità giuridica.

In definitiva, dato che la garanzia del ceto creditorio è rappresentata dal patrimonio sociale, il trasferimento di risorse infragruppo determina una diminuzione della garanzia dei creditori della società trasferente, per effetto del depauperamento patrimoniale verificatosi.

Inoltre, si ritiene che la considerazione per cui, in presenza di una prognosi fausta dell’operazione (avente ad oggetto i possibili benefici per ambedue le società e che si riflettono anche sui creditori) non vi sarebbero i presupposti per reputare sussistente il carattere distrattivo dell’operazione, rappresenti un ragionamento dotato di un certo spessore che, tuttavia, non può risultare valido allorché il trasferimento infragruppo sia effettuato da una società in difficoltà economica verso altra società in crisi[1].

Di conseguenza, con riferimento alle operazioni in commento, l’appartenenza al medesimo gruppo e il conseguente collegamento tra società rappresentano solo un presupposto ai fini dell’individuazione del vantaggio conseguito in maniera concreta e specifica dalla società che effettua l’atto di disposizione patrimoniale.

Da ciò deriva che «l’interesse che esclude l’effettività della distrazione e la configurabilità del reato non può ridursi alla partecipazione al gruppo stesso né identificarsi nel vantaggio della società controllante»[2].

In definitiva, la distrazione può ritenersi esclusa solo se, sulla base di una valutazione ex ante, i benefici indirettamente conseguiti dalla società trasferente (poi fallita) risultino idonei a compensare in maniera adeguata gli effetti negativi scaturiti immediatamente dall’operazione, di modo che quest’ultima non possa pregiudicare le ragioni del ceto creditorio[3].

Tuttavia è bene precisare che incombe sull’amministratore l’onere di dimostrare la sussistenza di una realtà di gruppo che possa consentire di attribuire all’atto un diverso significato, di modo che i vantaggi indiretti per la società fallita risultino collegati a un vantaggio dell’intero gruppo e risultino idonei a compensare gli effetti negativi immediatamente derivanti dall’operazione effettuata[4].

Pertanto, sulla base di tutte le considerazioni appena illustrate, si è ritenuto che il trasferimento di risorse infragruppo (effettuato in assenza di una contropartita economica adeguata) da parte di una società in difficoltà economica verso altra società nella medesima condizione di crisi, integri senz’altro un’ipotesi di bancarotta fraudolenta patrimoniale per distrazione.

Ciò in quanto è del tutto preclusa, in questo caso, la possibilità di una prognosi fausta dell’operazione[5].

Da ultimo, occorre precisare che il fenomeno dei gruppi di società è stato preso espressamente in considerazione dal nuovo Codice della crisi di impresa e dell’insolvenza, il quale dedica l’intero Titolo VI alle disposizioni relative ai gruppi di imprese.

Per quel che qui interessa, l’art. 290, co. 1, c.c.i., stabilisce che «Nei confronti delle imprese appartenenti al medesimo gruppo possono essere promosse dal curatore, sia nel caso di apertura di una procedura unitaria, sia nel caso di apertura di una pluralità di procedure, azioni dirette a conseguire la dichiarazione di inefficacia di atti e contratti posti in essere nei cinque anni antecedenti il deposito dell’istanza di liquidazione giudiziale, che abbiano avuto l’effetto di spostare risorse a favore di un’altra impresa del gruppo con pregiudizio dei creditori», facendo salvo il disposto dell’art. 2497,  comma 1  del codice civile.

Quest’ultimo, a sua volta, prevede che «Le società o gli enti che, esercitando attività di direzione e coordinamento di società, agiscono nell’interesse imprenditoriale proprio o altrui in violazione dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale delle società medesime, sono direttamente responsabili nei confronti dei soci di queste per il pregiudizio arrecato alla redditività ed al valore della partecipazione sociale, nonché nei confronti dei creditori sociali per la lesione cagionata all’integrità del patrimonio della società.

Tuttavia, la responsabilità suddetta viene esclusa allorquando il danno risulti mancante «alla luce del risultato complessivo dell’attività di direzione e coordinamento ovvero integralmente eliminato anche a seguito di operazioni a ciò dirette».

Pertanto, l’espresso richiamo da parte dell’art. 290 c.c.i. alla norma appena citata, determina la necessità di tenere in considerazione gli eventuali vantaggi compensativi nell’ambito della valutazione della dannosità dell’operazione infragruppo[6].

[1] In tal senso Cass. Pen., sez. V, 16. Aprile 2009, n. 36595, Bossio, in CED Cass., n. 245138.

[2] Cfr. Cass. Pen., sez. V, 17 dicembre 2008, n. 36595, Vianello e altri, in CED Cass., n. 242546.

[3] In tal senso Cass. Pen., sez. V, 15 luglio 2016, n. 30333, Falciola e altro, in CED Cass., n. 267883.

Nello stesso senso cfr. Cass. Pen., sez. V, 10 giugno 2019, n. 47216, Zanoni, in CED Cass., n. 277545 secondo cui «in tema di bancarotta fraudolenta patrimoniale, per escludere la natura distrattiva di un’operazione di trasferimento di somme da una società ad un’altra, non è sufficiente allegare la mera partecipazione ad un ‘gruppo di società’, dovendo invece l’interessato dimostrare in maniera specifica il saldo finale positivo delle operazioni compiute nella logica e nell’interesse di un gruppo ovvero la concreta e fondata prevedibilità di vantaggi compensativi, ex art. 2634 c.c., per la società apparentemente danneggiata, giacché la destinazione di risorse da una società all’altra, sia pur collegata, integra comunque la violazione del vincolo patrimoniale nei confronti dello scopo strettamente sociale».

[4] In tal senso Cass. Pen., sez. V, 15 giugno 2013, n. 49787, Bellemans, in CED Cass., n. 257562.

[5] In tal senso Cass. Pen., sez. V, 16 aprile 2009, n. 36595, Bossio, cit.

[6] A tal proposito, nella Relazione illustrativa al Codice della crisi si specifica che «Le operazioni infragruppo destinate a modificare la condizione patrimoniale di alcune delle imprese del gruppo a vantaggio di altre si risolvono in possibili atti pregiudizievoli per i creditori. Ciò spiega, in conformità a quanto stabilito dall’art. 3, comma 3, lettera c), n.1, della l. n.155/2017, la necessità di un regime di maggior rigore in tema di azioni aventi ad oggetto siffatte operazioni, in analogia a quanto già previsto dal legislatore nella disciplina dell’amministrazione straordinaria, con l’opportuna precisazione che nel valutare la dannosità di un’operazione occorre tener conto anche degli eventuali vantaggi compensativi, nella medesima logica cui è ispirata la disposizione dell’art. 2497, primo comma, del codice civile» (p.304-305).