ISSN 2784-9635

Bancarotta fraudolenta per dissipazione e business judgment rule: le precisazioni della Corte di Cassazione in merito alla vicenda Alitalia

Elena Shiva Tarighinejad - 19/07/2021

Cassazione Penale, Sezione V, 15 ottobre 2020 (dep. 25 febbraio 2021), n. 7437; Pres. Vessichelli, Est. Catena – Micheli.

La Suprema Corte di Cassazione, attraverso la pronuncia in commento (relativa alla vicenda Alitalia), ha effettuato talune interessanti puntualizzazioni in tema di bancarotta fraudolenta per dissipazione.

Come è noto, la condotta de qua consiste in una dispersione di beni sorretta da scopi di carattere voluttuario e non inerenti all’impresa.

In particolare, essa rappresenta una «condotta contraria alle finalità aziendali ovvero una dispersione di risorse aziendali – che altrimenti sarebbero rimaste nell’alveo del patrimonio del debitore a garanzia delle ragioni creditorie – immotivata ed incoerente dal punto di vista economico-aziendale, tanto da porsi al di fuori di obiettivi e principi economici aziendali perseguibili»1.

Nel caso di specie la Suprema Corte ha escluso, con riferimento al reato di bancarotta dissipativa, l’applicabilità della c.d. business judgment rule, consistente nella presunzione secondo cui «gli amministratori agiscono su base informata, in buona fede e nell’interesse della società, con la conseguenza di esonerare da responsabilità il board of directors purché abbia assunto decisioni corrette, valutate attraverso una serie di fiduciary duties quali: the duty of care; the duty to monitor; the duty to inquiry; the duty of loyalty».

Tale regola affonda le sue radici nella dottrina statunitense del XIX secolo, e fu da questa elaborata a seguito delle prime azioni di responsabilità contro gli amministratori di società di capitali.

Sul piano civilistico, la giurisprudenza di legittimità ha più volte affermato come «all’amministratore di una società non possa essere imputato a titolo di responsabilità, ex art. 2392 cod. civ., di aver compiuto scelte inopportune dal punto di vista economico, poiché tale valutazione attiene alla discrezionalità imprenditoriale e può, eventualmente, rilevare come giusta causa di revoca dell’amministratore»2.

Pertanto, alla luce del principio di business judgment rule, «il giudizio sulla diligenza dell’amministratore nell’adempimento del mandato non può mai investire le scelte di gestione o le modalità e circostanze di tali scelte, anche se presentino profili di rilevante alea economica, ma solo la diligenza mostrata nell’apprezzare preventivamente i margini di rischio connessi all’operazione da intraprendere, e quindi, l’eventuale omissione di quelle cautele, verifiche e informazioni normalmente richieste per una scelta di quel tipo, operata in quelle circostanze e con quelle modalità»3.

Ciò premesso, nella decisione in esame si sottolinea come l’elaborazione della business judgment rule si inserisca in un contesto di carattere risarcitorio, e dunque civilistico.

Da ciò discende l’impossibilità di una sua automatica applicazione con riferimento alla struttura di un reato, la cui configurazione «non solo non si arresta sulla soglia della valutazione ex ante della scelta imprenditoriale, ma postula, altresì, l’accertamento di una esposizione a rischio del patrimonio sociale, in dipendenza da quella scelta».

La condotta dissipativa, è caratterizzata da una radicale incongruità della scelta imprenditoriale, che deve essere valutata alla luce delle dimensioni, della complessità dell’impresa, e della situazione economica e imprenditoriale esistente al momento dell’adozione della scelta medesima.

Di conseguenza, a costituire oggetto di rimprovero non sono le scelte imprenditoriali dannose in sé, bensì le scelte con cui i beni dell’impresa vengono sottratti in maniera volontaria e ingiustificata alla naturale funzione di garanzia da essi espletata.

Pertanto, il giudice di legittimità ha ritenuto che il ricorso alla business judgment rule assuma i contorni di una vera e propria “superfetazione”, poiché in relazione alla condotta dissipativa «non viene coinvolto un livello valutativo che ponga in discussione scelte imprenditoriali discrezionali, con conseguente ingerenza del sindacato penale nella dimensione decisionale che opera sul piano tecnico-economico, apparendo pacifico che gli amministratori di società non garantiscono affatto il successo finanziario dell’impresa. In tal senso occorre chiarire, quindi, come non si possa certamente individuare, in capo al giudice penale, alcun compito di sindacare scelte imprenditoriali che si basano su valutazioni di carattere tecnico, economico e/o finanziario; e ciò non solo per le difficoltà ricostruttive che dette operazioni possono comportare, ma soprattutto perché ciò esula del tutto dalla struttura normativa della fattispecie».

È quindi da escludere, nel caso di specie, l’operatività della regola in commento poiché l’oggetto della valutazione del giudicante è rappresentato non dalla scelta in sé, bensì dalla prospettazione (a opera dell’imprenditore) delle conseguenze della scelta effettuata, tenuto conto anche delle condizioni dell’azienda.

In definitiva, la business judgment rule è destinata a non rilevare in relazione alla fattispecie in esame, in cui la natura macroscopica della condotta dissipativa si pone come limite negativo di applicabilità della regola suddetta.

Ciò in quanto «non può che esulare da ogni valutazione di discrezionalità ed opportunità quella condotta che, con giudizio ex ante, si ponga in drastico ed irrimediabile conflitto con la funzione di garanzia patrimoniale dei beni dell’impresa, unica ottica rispetto alla quale il giudice penale può e deve valutare la coerenza delle scelte imprenditoriali con le finalità dell’impresa».

Ancora, la Suprema Corte effettua delle precisazioni relative distinzione alla tra la condotta distrattiva e quella dissipativa.

In particolare, la distrazione determina un distacco del bene dal patrimonio che assume rilevanza indipendentemente dal momento in cui è stata attuata, in presenza della volontà consapevole dell’agente di imprimere al patrimonio una diversa destinazione rispetto alla funzione di garanzia da questo esercitata.

Diversamente, nel caso della dissipazione ciò che rileva non è tale distacco, ma «l’utilizzo del bene in maniera distorta e fortemente eccentrica rispetto alla funzione di garanzia patrimoniale per effetto di consapevoli scelte imprenditoriali».

Pertanto in questo caso (a differenza della bancarotta distrattiva) viene ad assumere una posizione centrale nell’ambito della valutazione del giudice non solo e non tanto il bene ma, anzitutto, la scelta dell’imprenditore, relativamente all’aspetto della «ponderata prospettazione di tutte le possibili conseguenze e ricadute, sebbene sempre nell’ottica della garanzia patrimoniale».

1 Cfr. Trib. Roma, Sez. VI, 28 settembre 2015, n. 14243, in Cass. pen., 2016, X, 3850.

2 Cfr. Cass. Civ. Sez. I, 12 febbraio 2013, n. 3409, in C.E.D. Cass. n. 625022.

3 Cfr. Cass. Civ., Sez. I, ordinanza 4 luglio 2018, n. 17494.