ISSN 2784-9635

Cass. Pen., sez. VI, n. 14402/2021: un’analisi puntuale del principio di ne bis in idem e il rapporto di tale principio con il concorso formale di reati

Gloria Lazzaro - 29/04/2021

In fatto

La Corte di appello di Venezia ha confermato la sentenza con cui l’imputato era stato condannato per i reati di peculato, bancarotta fraudolenta per distrazione, autoriciclaggio e bancarotta impropria, in relazione all’art. 2621 c.c.

Infatti, all’imputato era contestato: il reato di peculato per il fatto che nella qualità di incaricato di pubblico servizio, quale amministratore unico di una società pubblica interamente partecipata dal comune,  si appropriava di ingenti somme attraverso l’emissione a se stesso di numerosi assegni bancari; il reato di bancarotta fraudolenta per aver distratto somme della società, causando un grave dissesto economico, al punto da portare alla sentenza dichiarativa di fallimento della società; il reato di autoriciclaggio per aver reimpiegato parte rilevante del denaro sottratto indebitamente al fine di utilizzarlo per il rimborso ovvero per estinguere rate e strumenti finanziari indicati nella imputazione; del reato di bancarotta impropria in relazione all’art. 2621 c.c. per avere, attraverso falsi bilanci societari, al fine di conseguire l’ingiusto profitto e quindi proseguire nell’attività distrattiva, cagionato il dissesto della società.

Il difensore ha proposto ricorso per Cassazione articolando quattro motivi:

  • Con il primo motivo si lamentava la violazione di legge in ordine alle imputazioni contestate ai capi a) e b) assunto che la dichiarazione di fallimento costituisce una condizione obiettiva di punibilità, si sostiene che la sentenza impugnata sarebbe viziata, alla luce dei principi affermati dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 200 del 2016, nella parte in cui è stato ritenuto non violato il bis in idem tra i reati di peculato e bancarotta fraudolenta per distrazione. L’assunto difensivo è che il fatto storico, individuato nei suoi elementi materiali di condotta, nesso causale ed evento sarebbe lo stesso tanto nel peculato quanto nella bancarotta fraudolenta per distrazione;
  • Con il secondo motivo si lamentava la violazione di legge in ordine all’imputazione nel capo c): contro all’impostazione accusatoria per cui l’imputato dopo aver commesso il reato di peculato e distratto le somme creava dolosamente debito e reimpiegando il denaro sottratto indebitamente ostacolava l’accertamento della natura delittuosa del denaro, l’assunto difensivo si sostanziava nel fatto che tanto l’attività di pagamento delle rate di finanziamento quanto il deposito delle somme sul conto corrente personale dell’imputato non sono da intendersi attività finanziaria, come invece richiesto ex art. 648 ter.1 c.p.

La difesa, pertanto, riteneva tali condotte non idonee ad ostacolare concretamente l’identificazione del denaro non integrando quella capacità dissimulatoria e di occultamento richiesta dalla norma.

  • Con il terzo motivo la difesa censurava la violazione di legge e vizio di motivazione con riguardo al mancato riconoscimento delle circostanze attenuanti generiche;
  • Con il quarto e ultimo motivo la difesa lamentava violazione di legge e vizio di motivazione con riguardo alla conferma delle pene accessorie, tenuto conto della sentenza n. 222 del 2018 della Corte Costituzionale con riferimento all’art. 216 della legge fallimentare.

 

In diritto

La Suprema Corte ha riconosciuto la fondatezza dei soli motivi secondo e terzo.

Nel ritenere infondato il primo motivo, la Suprema Corte anticipa, richiamando il ragionamento compiuto dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 200 del 2016,  il tema principale che verrà trattato nella sentenza: la portata del ne bis in idem e il rapporto tra detto principio e il concorso formale di reati.

In tema di ne bis in idem è necessario richiamare tanto il riferimento legislativo europeo qual è l’articolo 4 del protocollo n. 7 CEDU che prevede che “nessuno può essere perseguito o condannato penalmente dalla giurisdizione dello stesso Stato per un reato per il quale è già stato assolto o condannato”, quanto il riferimento legislativo nazionale qual è l’art. 649 c.p.p. laddove prevede che “l’imputato prosciolto o condannato con sentenza o decreto penale divenuti irrevocabili non può essere di nuovo sottoposto a procedimento penale per il medesimo fatto.”

Al fine di rapportare il divieto di bis in idem ed il concorso formale di reati la Suprema corte richiama il ragionamento compiuto dalla Corte Costituzionale con la sentenza n.200/2016 intervenuta  sul tema del se il principio del ne bis in idem in materia penale, enunciato dall’art. 4 del Protocollo n. 7 della CEDU, abbia un campo applicativo diverso e più favorevole all’imputato del corrispondente principio recepito dall’art. 649 c.p.p.

In tal senso la Corte Costituzionale ha specificato che: il fatto storico-naturalistico rilevante ai fini del ne bis in idem è da intendersi nell’accezione conferita dall’ordinamento che ravvisa la sussistenza del fatto quando vi sia corrispondenza storico-naturalistica nella configurazione del reato, considerato in tutti i suoi elementi costitutivi.

Pertanto, in tal senso, la Convenzione, con l’art. 4 del Protocollo n. 7, impone agli Stati membri di applicare il divieto di bis in idem in base ad una concezione naturalistica del fatto, non restringendolo nella sfera della sola azione od omissione dell’agente; secondo questa interpretazione l’art. 649 c.p.p. è da intendersi in violazione dell’art. dell’art. 117, primo comma, Cost. laddove venisse intesa nel senso di assegnare rilievo all’idem legale, i.e. profili attinenti alla qualificazione giuridica del fatto.

Pertanto, Costituzione e CEDU, con la lettura che danno del divieto di bis in idem, garantiscono che la persona già giudicata in via definitiva in un processo penale non sia imputata per il medesimo fatto storico.

Dal ragionamento seguito dalla Corte costituzionale nella sentenza summenzionata, ne discende che nel rapporto tra il divieto di bis in idem e il concorso formale di reati:

  • il tema del ne bis in idem di cui all’art. 649 c.p.p. attiene alla preclusione processuale di un nuovo esercizio dell’azione penale per lo stesso fatto storico per cui si è già proceduto in un diverso procedimento;
  • la violazione del divieto di bis in idem sussiste in presenza di un concorso formale tra il reato oggetto della res iudicata e quello del diverso procedimento qualora il fatto storico sia il medesimo; dovendosi quindi ritenere precluso il nuovo esercizio dell’azione penale nel caso in cui il fatto naturalistico sia il medesimo, pur essendo il reato già giudicato in concorso formale con quello da giudicare;
  • la dichiarazione di illegittimità costituzionale dell’art. 649 c.p.p. attiene alla parte in cui esclude che il fatto sia il medesimo per la sussistenza di un concorso formale tra il reato già giudicato con sentenza divenuta irrevocabile e il reato per cui è iniziato il nuovo procedimento penale;
  • assumendo come criterio base l’ idem factum e non l’idem legale non rilevano le diversità di inquadramento normativo, rilevando, invece le diversità fattuali dell’oggetto di indagine.

Muovendosi nel quadro sistematico di riferimento, la Suprema Corte ha ritenuto i riferimenti del ricorrente alla violazione del bis in idem come impropri: infatti, nel caso de quo, non si tratta di un nuovo esercizio dell’azione penale in ordine allo stesso fatto storico già giudicato, e quindi non rientra nell’operatività della preclusione processuale individuata all’art. 649 c.p.p., ma si è in un processo oggettivamente cumulativo in cui all’imputato sono stati contestati più reati in concorso formale tra loro.

Analizzando le singole caratteristiche della bancarotta fraudolenta per distrazione e il peculato, la Suprema Corte  si è espressa a favore della sussistenza di un concorso formale tra peculato e bancarotta fraudolenta per distrazione, escludendo tra i due reati un rapporto di specialità.

Infatti, il peculato si differenzia rispetto alla bancarotta fraudolenta prefallimentare per distrazione riguardo: al soggetto attivo; all’interesse tutelato, dal momento che la bancarotta non assorbe ed esaurisce l’offensività del peculato; per le modalità di aggressione al bene giuridico tutelato, nel senso che nel peculato, a differenza della bancarotta, non ogni condotta appropriativa è rilevante; per la mancanza di una condizione di punibilità che, nel reato fallimentare, rende solo eventuale che la condotta appropriativa sfoci in bancarotta; al momento di consumazione del reato, dal momento che  mentre il peculato è un reato istantaneo risulta irrilevante, a differenza della bancarotta, la riparazione.

Risulta essere particolarmente interessante la motivazione che ha dato la Suprema Corte nel riconoscere fondatezza al secondo motivo di ricorso laddove la difesa riteneva che tanto l’attività di pagamento delle rate di finanziamento quanto il deposito delle somme sul conto corrente personale dell’imputato non fossero da intendersi attività finanziaria, come invece richiesto ex art. 648 ter.1 c.p.

La Corte di Cassazione ha chiarito, in merito al tema della identificazione della concreta capacità dissimulatoria della condotta punibile a titolo di autoriciclaggio, che le valutazioni del caso devono essere orientate da un criterio di idoneità ex ante.

Dal momento che la fattispecie de quo si caratterizza per la reimmissione nel circuito dell’economia legale di beni di provenienza delittuosa attraverso un’attività che vada ad ostacolare la tracciabilità, è fondamentale per l’integrazione della fattispecie delittuosa la concreta idoneità dissimulatoria della condotta posta in essere.

In tal senso, le condotte punibili sono da intendersi quelle che, pur in assenza di artifici e raggiri, siano idonee come tali a rendere obiettivamente difficoltosa l’identificazione della provenienza delittuosa del bene.

La Suprema Corte ha evidenziato l’erronea applicazione dei principi indicati in tema di autoriciclaggio dal momento che nel caso de quo, nonostante l’imputato non avesse necessità di chiedere ed ottenere quei finanziamenti, la condotta posta in essere è priva di idoneità dissimulatoria dal momento che il denaro veniva prelevato dallo stesso conto su cui erano state versate le somme oggetto di peculato e riversate su conti personali dello stesso imputato, per poi essere corrisposte al creditore del debito così creato.

La Suprema Corte, riconoscendo la fondatezza del terzo motivo di ricorso, ha indicato che il Giudice del rinvio procederà a verificare se e in che termini potranno essere riconosciute le circostanze attenuanti generiche e, in tal senso, procederà a rideterminare le pene accessorie di cui agli articoli 216-223 legge fallimentare.

Infine, respingendo il quarto motivo di ricorso, la Corte di Cassazione ha specificato che sulla questione le Sezioni Unite (Sez. Un. n. 28910/2019) , richiamando la sentenza della Corte Costituzionale n. 222 del 2018 , hanno chiarito che la durata delle pene accessorie per cui la legge stabilisce in misura non fissa un limite di durata minimo ed uno massimo, come nel caso di cui all’art. 216 l.fall., uno soltanto di essi deve essere determinato in concreto dal giudice in base ai criteri di cui all’art. 133 c.p. e non, invece, rapportata alla durata della penale principale inflitta ex art. 37 c.p.

In tal senso, la Suprema Corte ha annullato la sentenza impugnata senza rinvio con riferimento al reato di autoriciclaggio di cui al capo c) non sussistendo il fatto e con rinvio ad altra Sezione della Corte di appello di Venezia in relazione al trattamento sanzionatorio per i reati residui, nonché per le pene accessorie di cui agli artt. 216-223 legge fallimentare.