ISSN 2784-9635

Differenze tra pena legale e pena inflitta

Nicole Maci - 27/05/2021

Certezza della pena

Il sistema penale nazionale non dispone una matrice unica che definisce la funzione della pena nei singoli reati. La Corte costituzionale, si è più volte espressa sull’argomento assegnando alla pena una concezione polifunzionale, oltre che una esclusiva funzione rieducativa, ne è un esempio la sentenza n.12 del 1966, la quale dichiara che “dovendo agire in concorso delle altre funzioni della pena (il principio rieducativo) non può essere inteso in senso esclusivo ed assoluto”.

Ma si può parlare di certezza della pena all’interno del nostro sistema sanzionatorio? La risposta è negativa, se con il termine certezza si fa riferimento alla convinzione che la pena prevista per legge per la realizzazione di un determinato reato venga inflitta a chi abbia commesso il fatto e che quest’ultimo la sconterà nella misura e nel genere stabiliti dal giudice di cognizione[1].

Potere discrezionale del giudice

Al giudice è affidato un potere discrezionale nell’applicazione della pena limitato dall’ articolo 132 del Codice penale.

“Nei limiti fissati dalla legge, il giudice applica la pena discrezionalmente, esso deve indicare i motivi che giustificano l’uso di tale potere discrezionale.

Nell’aumento o nella diminuzione della pena non si possono oltrepassare i limiti stabiliti per ciascuna specie di pena, salvi i casi espressamente determinati dalla legge (64, 66, 73, 133bis, 133ter, 136).”

La scelta di riconoscere all’Autorità giudiziaria un potere discrezionale è causata dall’impossibilità per il legislatore di descrivere anche in linea generale tutte le possibili manifestazioni di un singolo evento criminoso, è quindi il giudice di cognizione colui che ha gli strumenti per determinare qual è la pena più adatta nel caso di specie.

La certezza del diritto, però, può essere compromessa qualora la valutazione discrezionale del giudice non venga adeguatamente esercitata.

Il giudice agisce secondo una discrezionalità vincolata, difatti, egli è tenuto a rispettare il principio costituzionale, disciplinato dall’art.111 Costituzione. Tale articolo, oltre a sancire il principio del contraddittorio tra le parti e il giusto processo regolato dalla legge, obbliga i giudici competenti a motivare qualsiasi provvedimento giurisdizionale convalidato. La motivazione obbligatoria non si considera adempiuta in presenza di motivazioni implicite, poiché deve verificarsi un effettivo controllo sull’ operato.

Limiti fissati per legge, articolo 133

La responsabilità affidata al giudice è ampia, lui, nell’esercizio della sua funzione è tenuto a seguire tre regole fondamentali relative all’applicazione della pena. Egli deve rispettare i limiti fissati dalla legge, applicare discrezionalmente la pena e indicare i motivi che lo hanno portato alla commisurazione della stessa.

Non può essere erogata pena minore o superiore al minimo o massimo stabilito per legge (cosiddetto spazio edittale).

Oltre ad un limite esterno, il giudice deve rispettare, secondo quanto disciplinato dall’articolo 133 c.p., dei limiti interni riassunti nelle “formule della retribuzione”, relative alla complessiva gravità del fatto compiuto e nella “prevenzione speciale”, ovvero la reale capacità a delinquere.

La gravità del reato commesso viene desunta dal giudice in base alla natura, all’oggetto, ai mezzi o da ogni altra modalità d’azione, inoltre il secondo principio da considerare si basa sulla gravità del danno cagionato al soggetto offeso dal reato, dall’ intensità del dolo, intenzionale, eventuale o di proposito che sia, e quindi del grado della volontà e colpa assunta al momento dell’esecuzione del reato. Al contrario, la capacità a delinquere viene supposta dal carattere del reo, dai suoi precedenti penali e giudiziali e dalle sue condizioni di vita individuale, familiare e sociale.

La disciplina delle misure alternative alla detenzione

Di frequente, gli organi giurisdizionali sono tenuti in base alle situazioni a valutare altri elementi, come per esempio decidere tra pene edittali comminate alternativamente, individuando eventuali attenuanti generiche (art.62bis c.p.) o indefinite, concorrere tra le circostanze eterogenee aggravanti e attenuanti (art.69), concedere la sospensione condizionale della pena (art.163 c.p.), l’accertamento in concreto della pericolosità sociale ai fini dell’applicazione della revoca delle misure di sicurezza (art.109 ss. c.p.), la dichiarazione di abitualità o professionalità nel reato (artt. 103 e 105) o di tendenza a delinquere (art.107 c.p.).[2]

Come precedentemente anticipato, in ottemperanza con l’articolo 27 della Costituzione, la pena ha soprattutto una funzione rieducativa e le misure alternative alla detenzione sono l’esempio della manifestazione di tale principio. Esse sono disciplinate dalla legge n.354 del 26 luglio 1975 e sono l’affidamento in prova ai servizi sociali, la semilibertà, la liberazione anticipata e la detenzione domiciliare. Le sanzioni sostitutive sono, però, applicate con moderazione, probabilmente per i problemi applicativi che esse comportano, eccezion fatta per la sanzione pecuniaria sostitutiva delle pene detentive di durata inferiore ai due mesi, la quale invece viene scelta in via prioritaria.[3]

La sospensione condizionale della pena utilizzata sia come strumento di lotta alle pene detentive brevi, sia considerata come messa alla prova del condannato, viene sempre più applicata dai giudici e anche se correlata da obblighi aggiuntivi difficilmente viene revocata (art.168 c.p.). Al contempo, i riti speciali, come per esempio il patteggiamento, vengono adottati in più del 50% dei procedimenti, anche se spesso vengono sollevate questioni in merito alla loro legittimità e conformità alla Costituzione.

Questo breve contributo vuole far capire che, all’interno del nostro ordinamento parlare di certezza della pena è quasi impossibile, ed è chiaro come il disallineamento tra pena legale e pena inflitta sia causato da un lato dalla presenza dello strumento della sospensione condizionale della pena, ma soprattutto è determinato dal potere discrezionale in capo al giudice di cognizione.

[1] In tale procedimento, il giudice è chiamato ad accertare un diritto controverso attraverso il processo che si conclude con una sentenza;

[2] nota 2, articolo 132 Codice penale, aggiornato 28/02/2021 brocardi.it, https://www.brocardi.it/codice-penale/libro-primo/titolo-v/capo-i/art132.html

[3] ADIR – L’altro diritto, La Rivista, Le sanzioni sostitutive previste dalla l. 689/1981, Capitolo II – La disciplina normativa delle sanzioni sostitutive, Leonardo Bresci, 2004 http://www.adir.unifi.it/rivista/2004/bresci/cap2.htm