ISSN 2784-9635

Il rischio di riciclaggio tra profili normativi e gestionali

Redazione - 31/01/2020
Contributo già apparso in Rivista 231, n. 4, 2019, pp.169-175

Sommario: 1.Premessa 2. Il rischio nella norma 3. Il rischio gestionale

1. Premessa

Il riciclaggio dei proventi illeciti è divenuto quasi una “necessità” sia in contesti di criminalità organizzata che in ambiti più limitati, ma egualmente pericolosi, di criminalità economica comune. Tale pratica costituisce l’occasione privilegiata per poter reinvestire e reimpiegare ciò che dal delitto è derivato; ne risulta che i reati da cui i proventi scaturiscono (indicati tecnicamente come reati-presupposto) assumono, per altro verso, una funzione strumentale alla reimmissione dei proventi medesimi nell’economia lecita, in forma di investimenti finalizzati al controllo di più o meno ampi settori commerciali e produttivi. Questa maschera di legalità, unita alla difficile tracciabilità delle rotte finanziarie del denaro “lavato”, fanno del riciclaggio un crimine sostanzialmente invisibile, sebbene l’effetto sulla quotidianità sia tutt’altro che marginale.

Il riciclaggio di beni e capitali illeciti genera gravi distorsioni nell’economia legale, alterando le condizioni di concorrenza, il corretto funzionamento dei mercati e i meccanismi fisiologici di allocazione delle risorse, con riflessi sulla stessa stabilità ed efficienza del sistema economico. Per le aziende oneste è infatti impossibile competere con l’imprenditoria criminale che, forte di un flusso inesauribile di risorse, piega il mercato ad uno standard insostenibile.

Nonostante i meccanismi utilizzati per il riciclaggio di denaro e beni siano in continua evoluzione dato che la criminalità cerca sempre di allinearsi al percorso evolutivo tecnologico e finanziario per sfruttarne al meglio i vantaggi, è comunque possibile ricostruire tale fenomeno utilizzando il modello più diffuso e noto, ovvero quello “a tre fasi”:

  • collocamento (o placement stage), consiste nel “collocare” proventi illeciti all’interno del mercato dei capitali leciti depositandoli o trasformandoli in altri strumenti monetari presso banche e/o intermediari;
  • lavaggio (o layering stage), consiste nel mettere in atto una serie complessa di operazioni (cosiddette “di stratificazione”) in modo tale da impedire di tracciare la provenienza illecita del capitale permettendone l’accumulo;
  • reimpiego (o integration stage), fase in cui il denaro, a questo punto “pulito”, viene reimmesso nel circolo dell’economia legale investendolo in attività economico-finanziarie lecite, così da farlo lentamente tornare nel “portafoglio” del criminale.

Per la realizzazione delle condotte in esame è essenziale il coinvolgimento di operatori economici, intermediari finanziari, figure professionali inserite all’interno di (o parallelamente a) contesti di economia lecita. Il riciclaggio è infatti un fenomeno che interessa il sistema economico e finanziario tutto, ed i soggetti che vi operano, e che si traduce in “rischio”[1] – per questi ultimi – di esservi inconsapevolmente coinvolti.

Il riciclaggio, quindi, è un rischio sociale – che interessa diversi attori della società – divenuto rischio operativo. Ed i numeri sopra riportati ne spiegano il motivo.

Il rischio sociale non può che essere abbattuto onerando i players dell’economia legale con obblighi di legge e adempimenti volti alla prevenzione. Così il rischio sociale diviene rischio aziendale (o operativo). All’approccio repressivo, tipico del codice penale[2], si è infatti pian piano affiancato l’approccio preventivo.

In questo quadro si inseriscono le misure di prevenzione antiriciclaggio contenute nelle direttive europee antiriciclaggio e negli atti legislativi nazionali di recepimento, nonché nella regolamentazione delle Autorità di vigilanza. Le norme primarie attualmente in vigore sono:

  • la Direttiva 2015/849/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 20 maggio 2015 (c.d. Quarta direttiva antiriciclaggio), relativa alla prevenzione dell’uso del sistema finanziario a fini di riciclaggio o finanziamento del terrorismo;
  • la Direttiva 2018/843/UE (c.d. Quinta direttiva antiriciclaggio), che modifica la Quarta direttiva;
  • il d.lgs. 21 novembre 2007, n.231, (c.d. “decreto  antiriciclaggio”);
  • il d.lgs. 25 maggio 2017, n. 90, che modifica il d.lgs. 231/2007 sulla base delle novità introdotte dalla Quarta direttiva[3].

Esse individuano una platea di soggetti destinatari – obbligati -, i quali devono adempiere specifici obblighi connessi alla ordinaria operatività con la clientela.

L’attenzione posta dal legislatore – comunitario e nazionale – da un paio di decenni sulla prevenzione chiede una riconsiderazione dell’attività d’impresa, perché la conformità può fare la differenza sul mercato e attribuire all’azienda quel valore che la rende più competitiva rispetto ad altre. Il salto culturale per gli operatori deve essere quello di sfruttare il rischio per renderlo valore.

È importante, però, che il rischio operativo sia inteso più come onere sociale che come mero rischio economico. Il rischio, se abbattuto, crea valore. L’onere sociale può restituire onore sociale.

In queste poche pagine si analizzerà il rischio riciclaggio nelle tre declinazioni di rischio penale “proprio”, rischio di non conformità e rischio penale “improprio”.

 

2. Il rischio penale “proprio”

Per rischio di riciclaggio penale “proprio” intendiamo, come ovvio, il rischio connesso alla violazione delle norme previste dal codice penale o di altre disposizioni che abbiamo natura penale. Proprio su queste ultime concentreremo maggiormente la nostra attenzione, perché il d.lgs. 231/2007 ne contiene alcune che possono colpire tutti coloro che prestano la propria attività lavorativa per i soggetti obbligati al rispetto di tale normativa. Prima, però, un cenno ai reati di riciclaggio e di autoriciclaggio come disciplinati, rispettivamente, dagli artt. 648-bis e 648-ter 1 c.p.

La formulazione attuale dell’art. 648 bis c.p. è il risultato di un travagliato iter legislativo. Nella prima versione, prevista dal d.l. 21 marzo 1978, n. 59, convertito con la legge 18 maggio 1978, n. 191, il testo non riportava la dizione propria di “Riciclaggio” ma quella di “Sostituzione di danaro o valori provenienti da rapina aggravata, estorsione aggravata, sequestro di persona  a scopo di estorsione”. In questa prima formulazione la norma prevedeva espressamente un numerus clausus di reati presupposti senza la consumazione dei quali il reato base non poteva essere commesso. La norma prevedeva già la clausola di riserva “fuori dai casi di concorso” in modo da escludere la fattispecie di autoriciclaggio e, quindi, evitare che i soggetti attivi dei reati presupposti rispondessero altresì per il reato base (ove la loro condotta avesse integrato anche tale ultima fattispecie).

L’attuale formulazione[4] dell’art. 648 bis c.p. è stata introdotta dalla legge 9 agosto 1993, n. 328, che ha disposto la ratifica della Convenzione del Consiglio di Europa sul riciclaggio approvata a Strasburgo l’8 novembre del 1990. Tale formulazione prevede l’ampliamento delle condotte che possono integrare il reato (“sostituzione”, “trasferimento” e “altre operazioni”) sempre che le stesse siano idonee ad ostacolare l’identificazione della provenienza delittuosa dei beni. Altra modifica rilevante riguarda l’eliminazione dell’elenco dei reati presupposti dai cui proventi può scaturire l’attività di riciclaggio. Possono essere presupposti, infatti, tutti i delitti non colposi. Si colpisce, in sostanza, qualsiasi forma di criminalità capace di produrre proventi.

Rimane, come già evidenziato in precedenza, la clausola di riserva “fuori dai casi di concorso nel reato”. Nelle fattispecie di concorso, infatti, si rientra più propriamente nel reato di “autoriciclaggio”. Quest’ultimo reato, disciplinato dall’art. 648 ter.l c.p., è stato introdotto nell’ordinamento italiano solo nel 2014, con la legge n. 186 del 15 dicembre[5], soprattutto su spinta degli organismi europei e internazionali[6]. In realtà, già la Convenzione di Vienna contro il traffico di stupefacenti del 1988 e, successivamente, la Convenzione di Palermo contro la criminalità transnazionale del 2000, avevano sancito l’obbligo pattizio di introdurre nei singoli ordinamenti il reato di riciclaggio da chiunque commesso, includendo così anche l’incriminazione della condotta di colui che, dopo aver ottenuto profitti attraverso un’attività criminale, reimpiegava gli stessi in ulteriori attività. Tuttavia, all’epoca era stata la stessa Convezione di Palermo a fornire una “via di uscita” agli Stati, lasciando a questi ultimi la possibilità di non incriminare l’autore del reato presupposto qualora ciò risultasse in contrasto con i “principi fondamentali del diritto interno” (art. 6, comma 2, lett. e)).

Successivamente, la Risoluzione del Parlamento europeo sulla criminalità organizzata del 25 ottobre 2011, benché non dotata di forza vincolante, è servita da moral suasion per indirizzare le scelte del legislatore italiano nel senso dell’inserimento della incriminazione delle condotte “autoriciclatorie”[7]. Ad essa si aggiunga anche il Rapporto OCSE sull’Italia del 2011, nel quale vengono esposte le ricadute di una tale lacuna normativa sul contrasto alla corruzione[8].

Sul fronte interno, tuttavia, per molti anni, parte della dottrina ha “osteggiato” l’incriminazione dell’autoriciclaggio, ritenendo lo stesso una violazione del principio del ne bis in idem sostanziale[9] (in forza del quale nessuno può essere punito più volte per uno stesso fatto) e considerando, pertanto, la condotta riciclatoria dell’autore del reato presupposto un post-factum non punibile[10], ossia un fatto che, secondo l’id quod plerumque accidit, costituisce l’ordinaria prosecuzione, il consolidamento del risultato illecito o la realizzazione dello scopo. Tale assunto è stato trasposto – con una “soluzione linguistica” poco felice – nella versione della norma adottata nel 2014[11] con la clausola di non punibilità, che esclude dall’ambito di applicazione del reato di autoriciclaggio le condotte nelle quali  il denaro, i beni o le altre utilità vengono destinate alla mera utilizzazione o al godimento personale.

Allo stato, i reati di riciclaggio e autoriciclaggio possono essere commessi da chiunque, quindi anche, ad esempio, da dipendenti/funzionari di intermediari finanziari[12]. Tale aspetto è di sicuro rilievo, soprattutto se si considerano alcune sanzioni amministrative dettate dal decreto antiriciclaggio. Per il mancato inoltro alla UIF di una segnalazione di operazioni sospette (SOS), per esempio, il d.lgs. 231/2007 prevede una sanzione pecuniaria di 3.000 euro (per l’ipotesi base). Se però la condotta del dipendente/funzionario di banca integra la fattispecie di reato ex art. 648-bis, allora all’intermediario non può essere comminata la sanzione amministrativa e sarà il solo dipendente ad essere perseguito penalmente tramite regolare procedimento[13].

Si è anticipato che il d.lgs. 231/2007 fissa altre sanzioni di natura penale (previste dall’art. 55) che possono essere contestate ai dipendenti degli intermediari[14], vediamo le più rilevanti.

Chiunque contravviene alle disposizioni contenute nel Titolo II, Capo I, concernenti l’obbligo di adeguata verifica, è punito con la reclusione da sei mesi a tre anni e con la multa da 10.000 a 30.000 euro[15]. Si tratta di ipotesi particolarmente gravi di falsificazione dei dati e delle informazioni raccolte[16].

Una contravvenzione punita con l’arresto da sei mesi a un anno o con l’ammenda da 5.000 a 50.000 euro, poi, è dettata dall’art. 55, comma 4, per tutti coloro che, essendovi tenuti, violano il divieto di comunicazione[17].

È stata, invece, depenalizzata[18] la fattispecie di omessa comunicazione da parte degli organi di controllo, ora punita con la sanzione amministrativa dai 5.000 ai 30.000 euro. Quest’ultimo obbligo è imposto al collegio sindacale, al consiglio di sorveglianza e al comitato di controllo di gestione[19].

Il rischio di vedersi irrogare una sanzione penale (ovviamente “personale”) per i dipendenti degli intermediari c’è, seppur non lo si possa considerare alto. A ciò deve aggiungersi che per le sanzioni amministrative, i dipendenti/funzionari sono responsabili in solido con l’ente, ai sensi dell’art. 6 della legge  21 novembre 1981, n. 689, secondo il quale: ” se la violazione è commessa dal rappresentante o dal dipendente di una persona giuridica o di un ente privo di personalità giuridica o, comunque, di un imprenditore, nell’esercizio delle proprie funzioni o incombenze, la persona giuridica o l’ente o l’imprenditore è obbligato in solido con l’autore della violazione al pagamento della somma da questo dovuta“. La differenza, non di poco conto, sta proprio nel diverso procedimento sanzionatorio cui si è sottoposti in caso di contestazione di violazione penale o amministrativa.

 

3. Il rischio di non conformità

Il rischio di non conformità è un rischio operativo, in quanto tale attribuibile esclusivamente alle persone giuridiche che sono tenute al rispetto delle norme antiriciclaggio. E’ un rischio che si evolve e diviene più complesso di pari passo con il perfezionamento del sistema antiriciclaggio approntato dal legislatore[20].

Il perfezionamento del sistema tramite l’emanazione di provvedimenti di attuazione di norme primarie, difatti, aumenta la quantità delle disposizioni cui gli obbligati devono attenersi per evitare sanzioni[21]. Il rischio legale (e quindi quello reputazionale) è direttamente proporzionale alla quantità (oltreché complessità) delle norme emanate.

I destinatari della legge devono quindi dotarsi di un assetto organizzativo, di procedure operative e di controllo, nonché di sistemi informativi idonei a garantirne l’osservanza. Essi, sulla base di valutazioni soggettive di esposizione ai rischi di riciclaggio, individuano i presidi più adeguati alle peculiarità della propria struttura ed operatività. Alle Autorità di vigilanza e agli organismi di autoregolamentazione spetta il compito di dettare criteri e metodologie, commisurati alla natura dell’attività svolta e alle dimensioni dei soggetti obbligati, per l’analisi e la valutazione dei citati rischi, cui sono esposti nell’esercizio della loro attività. Si ricorda come le Disposizioni sui controlli interni antiriciclaggio dettano particolari norme atte alla definizione degli assetti organizzativi aziendali più adeguati alla prevenzione e gestione dei rischi; esse integrano le altre regolamentazioni di settore in materia di governo, organizzazione e controllo. In particolare, per gli intermediari finanziari, le Disposizioni devono essere lette in combinato con la Circolare di Banca d’Italia n. 285 del 17 dicembre 2013 (e successive modifiche), contenente le “Disposizioni di vigilanza per le banche”, secondo la quale il Sistema dei Controlli Interni (SCI) dovrebbe essere disegnato almeno su tre livelli: controlli di linea (c.d. “controlli di primo livello”), con il compito di garantire il corretto svolgimento delle operazioni;  controlli sui rischi e sulla conformità (c.d. “controlli di secondo livello”);  revisione interna (c.d. “controlli di terzo livello”), per l’individuazione di eventuali violazioni della regolamentazione interna a la valutazione dell’adeguatezza dei controlli interni (Parte I, Titolo IV, Capitolo 3).

I soggetti obbligati devono definire chiaramente ruoli, compiti e responsabilità assegnati ai diversi livelli del SCI e prevedere procedure interne per l’osservanza degli obblighi di adeguata verifica della clientela, segnalazione delle operazioni sospette e conservazione della documentazione e delle evidenze dei rapporti e delle operazioni.

Ferma restando la loro discrezionalità  nell’adozione degli assetti organizzativi che ritengano più opportuni, le  Disposizioni sui controlli interni antiriciclaggio prescrivono delle misure minime. Deve, innanzitutto, essere attribuita ad una funzione di controllo aziendale “la responsabilità di assicurare l’adeguatezza, la funzionalità e l’affidabilità dei presidi antiriciclaggio”: la cosiddetta funzione antiriciclaggio.

La funzione deve essere organizzata in coerenza con il principio di proporzionalità[22], deve essere indipendente e dotata di risorse qualitativamente e quantitativamente adeguate ai compiti da svolgere. Ai fini dell’efficacia della prevenzione e del contrasto del riciclaggio e del finanziamento del terrorismo, la funzione ha accesso a tutte le attività dell’impresa nonché a qualsiasi informazione rilevante per lo svolgimento dei propri compiti.

I diversi compiti in cui si articola la sua attività possono essere affidati a strutture organizzative diverse purché sia nominato un Responsabile con compiti di coordinamento e di supervisione. La funzione antiriciclaggio, dunque, può anche essere attribuita alla compliance o al risk management, ma non alla funzione di audit.

I compiti sono elencati nelle Disposizioni[23]. Questa deve identificare le norme applicabili e valutare il loro impatto sui processi e le procedure interne. Una sorta di risk assessment specialistico. La funzione deve poi collaborare all’individuazione del SCI e delle procedure finalizzate alla prevenzione del rischio. Ancora, importante è l’attività di consulenza nei confronti degli altri organi aziendali, nonché di valutazione preventiva in caso di offerta di prodotti e servizi nuovi.

La funzione ha il compito di approntare un documento in cui siano definite responsabilità, compiti e modalità operative nella gestione del rischio di riciclaggio e di finanziamento del terrorismo. Questo documento, nel quale confluiranno l’insieme delle procedure atte ad osservare gli adempimenti richiesti, deve essere disponibile e facilmente accessibile a tutto il personale dipendente e ai collaboratori[24].

La mancata istituzione di una funzione ad hoc[25], così come l’inosservanza delle norme sopra indicate, espone l’intermediario a rischio sanzionatorio. Il vero problema però, come spesso accade, è quello di coordinare fra loro le varie istruzioni emanate e riuscire a trasfonderle nella realtà applicativa. Lo sforzo in questo senso deve essere comune. Sia da parte dell’Autorità che detta norme, sia da parte degli obbligati. La cooperazione diviene fondamentale e in questo senso, invero, ci si sta muovendo.

Vi sono altre norme ed altre sanzioni della regolamentazione antiriciclaggio che espongono l’intermediario a rischio. Una di queste è la già citata sanzione prevista per il mancato inoltro alla UIF di una SOS[26]. Al riguardo non è mai banale ricordare che il rischio sanzionatorio si abbatte soprattutto grazie alla possibilità (che l’intermediario realizza in autonomia) di ricostruire sempre l’iter valutativo seguito nell’applicazione delle norme: solo in tal modo l’obbligato può efficacemente difendersi da una ipotesi sanzionatoria elevata nei suoi confronti. La “tracciabilità delle valutazioni” si ottiene anche grazie alla formalizzazione di efficaci procedure. La funzione antiriciclaggio, come detto, sarà onerata di verificare l’idoneità del SCI e delle procedure adottati e proporre eventuali modifiche.

L’intermediario non può poi sottovalutare il rischio sanzionatorio per il mancato adempimento dell’obbligo formativo. Tutti i provvedimenti emanati dalle Autorità di vigilanza, d’altronde, sottolineano la necessità di una adeguata formazione. L’applicazione della normativa antiriciclaggio presuppone la piena consapevolezza delle finalità e dei principi del d.lgs. 231/2007. La formazione deve essere calibrata in base alle funzioni svolte dal personale.

4. Il rischio penale “improprio”

Per quanto l’intitolazione di questo paragrafo appaia atecnica, non si può che ricorrere a locuzioni del genere per riferirsi alle disposizioni enucleate nel d.lgs. 231/2001, sulla responsabilità amministrativa/penale degli enti. Non è tuttavia questa la sede per intraprendere una disquisizione circa la natura della responsabilità degli enti colpiti da questo decreto[27]. Qui interessa solo evidenziare come, anche attraverso queste norme, si tenda ad abbattere il rischio “sociale” di riciclaggio. Anche in questo caso, però, si impone uno sforzo economico ed organizzativo alle persone giuridiche (come detto in premessa, l’abbattimento del rischio sociale richiede l’imposizione di obblighi che creano rischi legali).

E’ stato lo stesso d.lgs. 231/2007 a prevedere l’inserimento dei reati di ricettazione, riciclaggio e reimpiego quali reati presupposto della responsabilità amministrativa degli enti[28]. La società sarà ritenuta responsabile laddove i reati siano commessi nel suo interesse o a suo vantaggio. Altro requisito è che gli illeciti siano posti in essere da persone che rivestono funzioni di rappresentanza, di amministrazione o di direzione dell’ente o di una sua unità organizzativa dotata di autonomia finanziaria e funzionale, nonché da persone che esercitano, anche di fatto, la gestione e il controllo dello stesso; ovvero da persone sottoposte alla direzione o alla vigilanza di questi ultimi.

Tutti gli enti[29], dunque, devono (o meglio, dovrebbero) “organizzarsi” al fine di prevenire la commissione dei reati previsti dagli articoli 648, 648-bis, 648-ter e 648-ter1 del codice penale.

Le problematiche maggiori che sorgono in capo alla governance dell’ente (e che devono essere risolte per abbattere il rischio penale improprio) riguardano soprattutto l’individuazione delle modalità di commissione di questi reati; l’individuazione delle operazioni a maggior rischio; l’individuazione dei soggetti a maggior rischio.

Certo, ogni azienda è chiamata a risolvere tali criticità sulla base delle proprie peculiarità operative. L’ambito commerciale, i rapporti con la clientela e l’organizzazione interna dell’ente impongono una accurata analisi -caso per caso- dei rischi aziendali.

Sicuramente gli intermediari finanziari sono, fra gli “enti forniti di personalità giuridica[30]”, quelli esposti maggiormente al rischio riciclaggio. Lo sforzo di conformità richiesto agli intermediari dal decreto antiriciclaggio, però, attenua l’impegno cui gli stessi devono far fronte per risultare compliant (ex d.lgs 231/2001) alle fattispecie di reato in parola. La prevenzione obbligatoria – per alcuni enti – del riciclaggio, favorisce la prevenzione (facoltativa) prevista dal decreto del 2001. Gli Organismi di Vigilanza[31] e, soprattutto, i Modelli organizzativi[32] degli intermediari finanziari beneficiano indubbiamente dell’impegno economico-organizzativo richiesto dal decreto antiriciclaggio[33].

In questo senso, la conformità alle Disposizioni della Banca d’Italia sulla organizzazione, procedure e controlli interni, può risultare uno strumento in più da utilizzare nel modello. In particolare dette Disposizioni prescrivono che gli intermediari adottino i propri presidi secondo il principio di proporzionalità, “in coerenza con la forma giuridica adottata, la dimensione, la complessità operativa, la natura dell’attività svolta e la tipologia dei servizi prestati”. L’applicazione operativa di tale principio si esplica tramite il citato approccio basato sul rischio, in base al quale i soggetti obbligati: definiscono una policy per illustrare le misure che hanno intenzione di adottare; svolgono una autovalutazione dell’esposizione al rischio di riciclaggio; in esito alla quale, adottano le misure ritenute più idonee a prevenire il rischio di riciclaggio.

Il sistema adottato deve definire chiaramente ruoli, compiti e responsabilità assegnati ai diversi livelli e prevedere procedure interne per l’osservanza degli obblighi di adeguata verifica della clientela, segnalazione delle operazioni sospette e conservazione della documentazione e delle evidenze dei rapporti e delle operazioni. Tutti gli organi aziendali devono essere coinvolti, in base alle proprie funzioni e responsabilità, a prevenire il rischio di coinvolgimento dell’intermediario in fatti di riciclaggio.

E’ bene ricordare, però, che non tutti gli enti possono usufruire degli adempimenti antiriciclaggio per contrastare al meglio le fattispecie previste dall’art. 25-octies del d.lgs. 231/2001. Gli enti non soggetti all’antiriciclaggio, tuttavia, seppur esposti ad un minor rischio rispetto agli intermediari, non possono ignorare le criticità insite nell’operatività quotidiana.

Si pensi, per esempio, al rischio di riciclaggio in cui possono incorrere tutti gli enti nell’attività di gestione degli acquisti. Le aziende, difatti, stipulano costantemente contratti di compravendita e/o fornitura di beni. Il rischio di pagare fatture tramite denaro (di origine illecita) entrato in precedenza nelle casse dell’ente, non è poi così inconsueto.

Tale rischio, in generale, può essere sotteso ad ogni operazione di incasso crediti che comporti un successivo riutilizzo delle somme (di provenienza illecita) da parte dell’ente. Si pensi, ancora, ad eventuali investimenti finanziari o immobiliari effettuati con “denaro sporco”.

All’ente, pertanto, è lasciata la diligenza nell’adozione di regolamenti interni (in primis, un idoneo codice etico, ma anche, per esempio, l’adozione di un manuale operativo che preveda e disciplini con esattezza il processo da seguire nel caso di acquisto di beni o servizi[34]), che possano efficacemente prevenire la commissione dei reati.

 

[1] Il rischio è la probabilità che un evento (dannoso) ha di verificarsi, ci insegnano i manuali di diritto delle assicurazioni, di tecnica assicurativa, di economia del rischio. E’ una definizione, ci si perdoni, banale, ormai recepita dal diritto, codificata così come essa è stata permutata dagli studi economici e dalla realtà fattuale. In proposito si rimanda a R. Razzante (a cura di), Riciclaggio internazionale e normative di contrasto: gli effetti sul sistema imprese, Viterbo, 2015;  nonché dello stesso Autore, Autoriciclaggio e modelli organizzativi d’impresa, in Rivista di Polizia, Aracne ed., giugno-luglio 2015, pp. 499-504.

[2] Non si dimenticano certo i principi di prevenzione generale e speciale sottesi alla struttura del codice penale. Le pene minacciate dalla legge penale che si traducono -in concreto- in condanna, infatti, sono funzionali alla prevenzione generale non solo come intimidazione-deterrenza, ma anche come orientamento culturale: non ci si può attendere una spontanea adesione ai modelli di comportamento delineati nella norma penale, se quella norma perde ogni giorno credibilità. Sul punto si vedano, più diffusamente, G. Fiandaca – E. Musco, Diritto Penale – parte generale, Bologna, 2019; G. Marinucci – E. Dolcini – G. Gatta, Manuale di diritto penale – parte generale, Milano, 2018.

[3] I decreti antiriciclaggio sono in fase di nuova modifica a seguito delle novità introdotte dalla Quinta direttiva.

[4] Negli anni successivi sono solo mutate le pene edittali, l’ultima modifica è stata introdotta con la
l. 15 dicembre 2014, n. 186
. Il testo ora vigente dell’art. 648 bis c.p. è così formulato:

“Fuori dei casi di concorso nel reato, chiunque sostituisce o trasferisce denaro, beni o altre utilità provenienti da delitto non colposo, ovvero compie in relazione ad essi altre operazioni, in modo da ostacolare l’identificazione della loro provenienza delittuosa, e’ punito con la reclusione da quattro a dodici anni e con la multa da 5.000 a euro 25.000.

La pena e’ aumentata quando il fatto e’ commesso nell’esercizio di un’attività professionale.

La pena e’ diminuita se il denaro, i beni o le altre utilità provengono da delitto per il quale è stabilita la pena della reclusione inferiore nel massimo a cinque anni.

Si applica l’ultimo comma dell’articolo 648”.

[5] Per un commento alla norma R.RAZZANTE, L’autoriciclaggio si misura con il principio di irretroattività della legge penale (Cass. Pen., Sez. II, 27 gennaio 2016), in Archivio Penale, n. 2, 2016, pp. 1-9; E.  MEZZETTI – D. PIVA (a cura di), Punire l’autoriciclaggio. Come, quando e perché, Torino, 2016, si veda anche, ex plurimis, A. DELL’OSSO, Il reato di autoriciclaggio: la politica criminale cede il passo a esigenze mediatiche e investigative, in Riv. it. dir. proc. pen., 2015, pp. 797 ss.; A. GULLO, Autoriciclaggio (voce), in «Il libro dell’anno del diritto Treccani», Torino, 2016, pp. 153 ss..

[6] Sul tema si veda R.RAZZANTE, Il riciclaggio come fenomeno transnazionale: normative a confronto, Milano, 2014; M.ZANCHETTI, Il contributo delle organizzazioni internazionali nella definizione delle strategie di contrasto al riciclaggio, in A.MANNA (a cura di) Riciclaggio e reati connessi all’intermediazione mobiliare, Torino, 2000, pp.3 ss; G. M. PALMIERI, La tutela penale della libertà di iniziativa economica, Napoli, 2013, pp. 17 ss..

[7] Nel documento si legge: “[Il Parlamento europeo]  chiede, a tale proposito, di inserire come obbligatoria per tutti gli Stati membri la penalizzazione del cosiddetto autoriciclaggio, ovvero il riciclaggio di denaro di provenienza illecita compiuto dallo stesso soggetto che ha ottenuto tale denaro in maniera illecita“, cfr.Risoluzione del Parlamento europeo del 25 ottobre 2011 sulla criminalità organizzata nell’Unione europea,  P7_TA(2011)0459.

[8] Cfr. OCSE,  Report on Implementing the OECD Anti- Bribery Convention in Italy, Dicembre 2011, p. 34.

[9] S.SEMINARA, Osservazioni penalistiche sul disegno di legge in tema di risparmio, in Dir. pen. proc., 2004, p. 510 ss.

[10] In tal senso si veda F. SGUBBI, Il nuovo delitto di “autoriciclaggio”:una fonte inesauribile di effetti perversi dell’azione legislativa, in www.dirittopenalecontemporaneo.it.

[11] L’art.648-ter.1  punisce quindi: “[…] chiunque, avendo commesso o concorso a commettere un delitto non colposo, impiega, sostituisce, trasferisce, in attività economiche, finanziarie, imprenditoriali o speculative, il denaro, i beni o le altre utilità provenienti dalla commissione di tale delitto, in modo da ostacolare concretamente l’identificazione della loro provenienza delittuosa”.

[12] A livello di elemento soggettivo del reato, è richiesto almeno il dolo generico. In alcune decisioni la Corte di Cassazione ha ritenuto che l’elemento soggettivo possa essere integrato anche dal dolo eventuale, quando l’agente si sia rappresentata la concreta possibilità, accettandone il rischio, della provenienza delittuosa del denaro ricevuto ed investito, così Cass. Pen., Sez. II, 17 dicembre 2018, n. 56633.

[13] Diverso è il caso in cui il dipendente (in posizione apicale all’interno all’azienda) commette il reato nell’interesse o a vantaggio dell’ente. Per tale profilo si rimanda al paragrafo 5.4.

[14] Non deve trascurarsi la circostanza secondo cui tutte le sanzioni penali menzionate dal d.lgs 231/2007 prevedono la multa e la reclusione. Trattasi dunque di delitti che spesso richiedono l’elemento soggettivo del dolo, non propriamente semplice da accertare.

[15] Alla medesima pena soggiace anche colui che acquisisca o conservi dati falsi o informazioni non veritiere.

[16] Anche il cliente che fornisca dati falsi o informazioni non veritiere è punito con le stesse sanzioni.

[17] E’ infatti fatto divieto ai soggetti tenuti all’inoltro delle segnalazioni di operazioni sospette e a chiunque ne sia comunque a conoscenza di dare comunicazione dell’avvenuta segnalazione (o del flusso di ritorno delle informazioni) fuori dai casi previsti dal d.lgs 231/2007.

[18] La depenalizzazione è avvenuta per effetto delle modifiche apportate al d.lgs 231/2007 dal d.lgs 90/2017. La norma era stata, presumibilmente, dettata dal legislatore con la finalità di sigillare il sistema dei controlli interni antiriciclaggio, allo scopo di spronare tutti i soggetti coinvolti alla massima attenzione nello svolgimento delle proprie mansioni. La sua funzione, comunque, era più di deterrenza che di repressione.

[19] Con le modifiche del d.lgs. 90/2017 è stato escluso dal novero dei soggetti obbligati l’Organo di Vigilanza ex d.lgs. 8 giugno 2001, n.231. I componenti degli organi di controllo dei soggetti obbligati devono vigilare sull’osservanza delle norme del decreto antiriciclaggio. A tal fine, essi devono comunicare , senza ritardo, al legale rappresentante o a un suo delegato le operazioni potenzialmente sospette di cui vengano a conoscenza nell’esercizio delle proprie funzioni. Essi hanno anche l’obbligo di informare, ai sensi dell’art. 46 d.lgs. 231/2007, le Autorità di vigilanza, le amministrazioni e gli organismi interessati sui “fatti che possono integrare violazioni gravi o ripetute o sistematiche o plurime” del decreto medesimo  e delle relative disposizioni attuative.

[20] In questo caso con il termine “legislatore” ci si riferisce a tutte le Autorità (Banca d’Italia, Consob, IVASS, MEF) a vario titolo coinvolte nella lotta al riciclaggio e che, ognuna secondo le proprie attribuzioni e poteri, emanano provvedimenti, circolari, decreti, ecc. che i soggetti obbligati devono comunque rispettare.

[21] Sono esempi di norme di secondo grado le Disposizioni su organizzazione, procedure e controlli interni in materia antiriciclaggio, emanate dalla Banca d’Italia il 27 marzo 2019.

[22] Nell’approcciarsi alla disciplina antiriciclaggio dettata dal d.lgs. 231/2007,non si può mai prescindere dal considerare il principio di proporzionalità, strettamente connesso al principio del Know Your Customer (KYC) e del Risk based approach. Esemplificativo risulta il disposto dell’art. 2, comma 2 del d..lgs. 231: “[…], il presente decreto detta misure volte a tutelare l’integrità del sistema economico e finanziario e la correttezza dei comportamenti degli operatori tenuti alla loro osservanza. Tali misure sono proporzionate al rischio in relazione al tipo di cliente, al rapporto continuativo, alla prestazione professionale, al prodotto o alla transazione e la loro applicazione tiene conto della peculiarità dell’attività, delle dimensioni e della complessità proprie dei soggetti obbligati che adempiono agli obblighi previsti a loro carico dal presente decreto tenendo conto dei dati e delle informazioni acquisiti o posseduti nell’esercizio della propria attività istituzionale o professionale”.

[23] In particolare si veda la Parte terza, Sezione I, punto 1.2, delle Disposizioni. Per una analisi più ampia del  sistema dei controlli interni antiriciclaggio, si rimanda a R. Razzante, La Funzione antiriciclaggio nel sistema dei controlli degli intermediari finanziari, in La responsabilità amministrativa delle società e degli enti, n. 3/2011.

[24] Si ricorda che, sempre in  materia di controlli interni antiriciclaggio, le altre due Autorità di vigilanza, la Consob e l’IVASS, hanno emanato due provvedimenti simili. La Consob ha adottato, con  Delibera n. 20570 del 4 settembre 2018, il Regolamento recante disposizioni di attuazione del Decreto Legislativo 21 novembre 2007, n. 231 e successive modifiche ed integrazioni per i revisori legali e le società di revisione con incarichi di revisione su enti di interesse pubblico o su enti sottoposti a regime intermedio. Mentre l’IVASS ha emanato il Regolamento n. 44 del 12 febbraio 2019,  recante disposizioni attuative volte a prevenire l’utilizzo delle imprese di assicurazione e degli intermediari assicurativi a fini di riciclaggio e di finanziamento del terrorismo in materia di organizzazione, procedure e controlli interni e di adeguata verifica della clientela. Per un approfondimento su quest’ultimo Provvedimento si rimanda a R.RAZZANTE, Legislazione antiriciclaggio e diritto assicurativo: le Istruzioni operative dell’IVASS, in Rivista 231, n. 2, 2019, pp.37-43.

[25] Le violazioni delle disposizioni in materia di procedure e controlli interni (di scarsa offensività o pericolosità), ai sensi dell’art. 62 d.lgs. 231/2007, possono essere punite dalle Autorità di vigilanza di settore con l’ordine diretto all’intermediario di eliminare le infrazioni e di astenersi dal ripeterle, anche indicando le misure da adottare e il termine per attuarle; ovvero, nel caso di infrazione già cessata, con “la sanzione consistente in una dichiarazione pubblica avente ad oggetto la violazione commessa e il soggetto responsabile”. Le violazioni qualificate sono invece punite con la sanzione pecuniaria amministrativa da euro 30.000 a euro 5.000.000, ovvero con una sanzione pari al 10 % del fatturato complessivo annuo, quando tale importo percentuale è superiore a 5.000.000 di euro e il fatturato è disponibile e determinabile. Se si analizza l’ammontare delle sanzioni amministrative, ci si avvede del fatto che, nonostante – come anticipato – la depenalizzazione operata dal d.lgs. 90/2017, le pene sono divenute più severe per le violazioni commesse da tali soggetti.

[26] É attivo il sistema telematico d’inoltro delle segnalazioni INFOSTAT-UIF. Sul sito della Banca d’Italia sono reperibili tutte le istruzioni e le indicazioni sui protocolli cui attenersi per il rispetto di questa procedura.

[27] Molto si è scritto su questo argomento. Ex multis A. Fiorella, A. Gaito, A. S. Valenzano (a cura di), La responsabilità dell’ente da reato nel sistema generale degli illeciti e delle sanzioni anche in una comparazione con i sistemi sudamericani. In memoria di Giuliano Vassalli, Roma, 2018; nonché a M. Gambardella, Condotte economiche e responsabilità penale, Torino, 2018; E. Villani, Alle radici del concetto di colpa di organizzazione nell’illecito dell’ente da reato, Napoli, 2016;; M. Arena, R. Razzante, Normativa antiriciclaggio e responsabilità da reato delle società, Napoli, 2010.

[28] Si veda l’art.25-octies del d.lgs. 231/2001.

[29] Ci si riferisce, ovviamente, agli enti forniti di personalità giuridica e alle società e associazioni anche prive di personalità giuridica eccetto lo Stato, gli enti pubblici territoriali, gli enti pubblici non economici e gli enti che svolgono funzioni di rilievo costituzionale.

[30] La definizione è quella utilizzata nell’articolo 1 del d.lgs. 231/2001.

[31] Si veda V. Mongillo, L’organismo di vigilanza nel sistema della responsabilità da reato dell’ente: paradigmi di controllo, tendenze evolutive e implicazioni penalistiche, in La responsabilità amministrativa delle società e degli enti, n. 4/2015, pp. 83-107; C. Paonessa, Il ruolo dell’organismo di vigilanza nell’implementazione dei modelli organizzativi e gestionali nella realtà aziendale, in La Giust. pen., 2014, pp. 440 ss..

[32] Si veda nonché  C. Piergallini, I Modelli organizzativi, in G.Lattanzi (a cura di), Reati e responsabilità degli enti, Milano, 2010, p. 173 ss.; R. Razzante, F. Toscano, La responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, Torino, 2003, pp. 93 ss.

[33] Sulla questione si rimanda a R. Razzante, M. Arena, Normativa antiriciclaggio e responsabilità da reato delle società, op. cit., dove gli Autori segnalano che è possibile  un lineare inserimento degli obblighi già altrimenti imposti dalla disciplina antiriciclaggio nei Modelli organizzativi. Tuttavia, “l’esonero da sanzioni punitive nel disegno sistematico del d.lgs. n. 231/01 richiede una più ampia ed articolata attività di prevenzione del rischio-reato riferita all’intera compagine aziendale, in quanto il Modello organizzativo delineato dal d.lgs. n. 231/01 per le persone giuridiche è aggiuntivo e non sostitutivo del sistema di cautele previsto dalla normativa antiriciclaggio. In particolare gli adempimenti agli obblighi della Legge Antiriciclaggio andranno richiamati nel codice disciplinare aziendale e dovrà essere coinvolto nella compliance antiriciclaggio l’Organismo di vigilanza”.

[34] Si veda F. Vignoli, Il giudizio di idoneità del modello organizzativo ex D.lgs. 231/2001: criteri di accertamento e garanzie, in La responsabilità amministrativa delle società e degli enti, n. 1/2009, pp.7 ss.