ISSN 2784-9635

Il ruolo della sentenza dichiarativa di fallimento nella bancarotta prefallimentare

Elena Shiva Tarighinejad - 06/12/2021

Una questione, da sempre dibattuta in dottrina e giurisprudenza, è quella relativa al ruolo assunto dalla sentenza dichiarativa di fallimento nell’ambito del reato di bancarotta prefallimentare.

Nulla quaestio, con riguardo alla fattispecie post-fallimentare: in relazione a quest’ultima, infatti, si è concordi nel ritenere che la sentenza de qua assuma il ruolo di presupposto del reato «dovendo precedere le condotte tipiche, ed essendo fonte di effetti giuridici: in primis lo spossessamento dei beni dell’imprenditore e la sua soggezione ad una serie di obblighi nei confronti degli organi preposti alla procedura»[1].

Ciò premesso, la vexata quaestio ruota intorno all’inciso «se è dichiarato fallito», contenuto all’interno degli artt. 216 e 217 l.f.

La dottrina tradizionale propende per una qualificazione della sentenza dichiarativa di fallimento in termini di condizione di punibilità estrinseca ex art 44 c.p., poiché «la consacrazione giudiziale dello stato di insolvenza non contribuisce a definire o incrementare l’offesa del reato rappresentando, per così dire, un requisito che, per volontà del legislatore, rimane confinato ai margini della fattispecie di bancarotta prefallimentare senza necessità che debba essere investito sul piano eziologico e psicologico da alcun collegamento rispetto alle condotte enunciate dagli artt. 216 e 217 l.f.. Risiedendo in ragioni di opportunità politico criminali la scelta di subordinare la punibilità dell’imprenditore al sopraggiungere della dichiarazione di fallimento»[2].

Di diverso avviso appare la giurisprudenza tradizionale.

In particolare, con la storica sentenza Mezzo del 1958, le Sezioni Unite affermano che «la dichiarazione di fallimento, pur costituendo un elemento imprescindibile per la punibilità dei reati di bancarotta, si differenzia concettualmente dalle  condizioni obiettive di punibilità vere e proprie perché, mentre queste presuppongono un reato già strutturalmente perfetto, sotto l’aspetto oggettivo e soggettivo, essa, invece, costituisce, addirittura, una condizione di esistenza del reato, relativamente a quei fatti commissivi e omissivi anteriori alla sua pronunzia, e ciò in quanto attiene così strettamente all’integrazione giuridica della fattispecie penale, da qualificare i fatti medesimi, i quali fuori dal fallimento, sarebbero penalmente irrilevanti, come fatti di bancarotta»[3].

Più di recente, si afferma che la sentenza dichiarativa di fallimento rappresenta «elemento indispensabile per attribuire la qualifica di reati a condotte altrimenti lecite o penalmente indifferenti»; di conseguenza gli atti di disposizione commessi dall’imprenditore e gli altri atti enumerati dall’art. 216 l. fall. come ipotesi di bancarotta, assumono una rilevanza penale solo attraverso la pronuncia della sentenza dichiarativa di fallimento[4].

Ancora, si sottolinea che, pur rappresentando la dichiarazione di fallimento un elemento costitutivo della fattispecie, non si configura come evento del reato e, pertanto, non deve essere necessariamente collegata da un nesso psicologico al soggetto agente[5]; parimenti irrilevante risulta essere il nesso eziologico tra «la condotta realizzatasi con l’attuazione di un atto dispositivo – che incide sulla consistenza patrimoniale di un’impresa commerciale – e il fallimento»[6].

A tale consolidato orientamento giurisprudenziale non aderisce la sentenza Corvetta, con cui la Cassazione, relativamente alla fattispecie di bancarotta fraudolenta per distrazione, afferma che «lo stato di insolvenza che dà luogo al fallimento costituisce elemento essenziale del reato, in qualità di evento dello stesso, e pertanto deve porsi in rapporto causale con la condotta dell’agente e deve essere, altresì, sorretto dall’elemento soggettivo del dolo»[7].

Tale pronuncia rappresenta «una decisione storica se non altro per il fatto di aver deviato in misura significativa e tranciante rispetto al corso della giurisprudenza dei decenni precedenti che sembrava impermeabile a qualsiasi mutamento che non fosse formale o di facciata»[8].

In termini ancora più pregnanti, si sottolinea come il pregio della decisione in commento sia quello di aver rimesso in discussione «un orientamento granitico ma del tutto incoerente sul piano sistematico, nella misura in cui, da un lato nega alla dichiarazione di fallimento natura di condizione obiettiva di punibilità […] riconoscendone la funzione di elemento costitutivo del reato; e, dall’altro, la sottrae alle regole generali sull’imputazione oggettiva e soggettiva di cui agli artt. 40-43 c.p., senza giustificare il maniera plausibile il fondamento normativo di questa deroga»[9].

La sentenza Corvetta è, tuttavia, rimasta isolata all’interno del panorama giurisprudenziale[10].

Ed invero, le critiche avanzate nei confronti della sentenza de qua «possono sostanzialmente riassumersi nei seguenti rilievi: a) il dato normativo, per il quale la rilevanza del rapporto causale tra condotta e dissesto è previsto per le sole fattispecie di bancarotta impropria ex art. 223, secondo comma, I. fall.; b) il carattere di mero paralogismo dell’affermazione che il fallimento è l’evento del reato; c) la, del tutto problematica, ipotizzabilità di un rapporto causale tra dissesto e fatti di bancarotta documentale»[11].

Successivamente, la Cassazione, in adesione alla prevalente dottrina, giunge a definire la dichiarazione di fallimento come una condizione di punibilità estrinseca.

In particolare, all’interno della sentenza Santoro, si afferma che «la dichiarazione di fallimento non aggrava in alcun modo l’offesa che i creditori soffrono per effetto delle condotte dell’imprenditore».

Pertanto, tale dichiarazione «in quanto evento estraneo all’offesa tipica e alla sfera di volizione dell’agente, rappresenta una condizione estrinseca di punibilità […], che restringe l’area del penalmente illecito, imponendo la sanzione penale solo in quei casi nei quali alle condotte del debitore, di per sé offensive degli interessi dei creditori, segua la dichiarazione di fallimento»[12].

È bene tuttavia precisare che la medesima pronuncia richiama le conclusioni già raggiunte nella sentenza Passarelli[13] del 2016 con cui Sezioni unite «pur non qualificando nominatim la dichiarazione di fallimento come condizione obiettiva di punibilità, tale ruolo le hanno inequivocabilmente assegnato (evento successivo ed estraneo cui è subordinata la punibilità)»[14].

All’interno della decisione da ultimo citata, il giudice di legittimità «dopo avere ribadito, alla stregua della costante giurisprudenza di legittimità, che non si richiede alcun nesso (causale o psichico) tra la condotta dell’autore e il dissesto dell’impresa, essendo sufficiente che l’agente abbia cagionato il depauperamento dell’impresa destinandone le risorse ad impieghi estranei alla sua attività, ha poi significativamente aggiunto che la condotta, si perfeziona con la distrazione, mentre la punibilità della stessa è subordinata alla dichiarazione di fallimento, che, ovviamente, consistendo in una pronunzia giudiziaria, si pone come evento successivo (in caso, appunto, di bancarotta distrattiva prefallimentare) e comunque esterno alla condotta stessa»[15].

Successivamente alla sentenza Santoro, la giurisprudenza appare divisa.

Talune pronunce, ad esempio, hanno espressamente aderito al filone inaugurato della sentenza de qua[16].

In altri casi, per contro, si è assistito a un revirement del giudice di legittimità il quale, aderendo all’orientamento tradizionale, ha stabilito che «in tema di bancarotta, la dichiarazione di fallimento è un elemento costitutivo del reato e non una condizione oggettiva di punibilità; pertanto, il reato si perfeziona in tutti i suoi elementi costitutivi solo nel caso in cui il soggetto, che abbia commesso anche in precedenza attività di sottrazione dei beni aziendali, sia dichiarato fallito»[17].

Ad ogni modo, l’andamento “ondivago” a cui si è assistito negli ultimi anni, non consente di ritenere del tutto superata la contrapposizione tra dottrina e giurisprudenza.

Da ciò discende la necessità di un intervento legislativo in materia, che possa attribuire «una collocazione dogmatica coerente e costituzionalmente solida alla sentenza dichiarativa di fallimento (liquidazione giudiziale nel c.c.i.)»[18].

 

 

 

 

[1] Cfr. MARINI C., La bancarotta fraudolenta patrimoniale (art. 216 l. fall) in ALESSANDRI A. (a cura di), Reati in materia economica, Torino, 2017, II°, 430.

[2] Cfr. BRUNO S.- BOTTIGLIONI G., La struttura della bancarotta: la dichiarazione di fallimento (ora liquidazione giudiziale), in CADOPPI A., CANESTRARI S., MANNA A., PAPA M. (diretto da), Diritto penale dell’economia, Milano, Utet Giuridica, 2019, 2054.

[3] Cass. Pen., Sez. Un., 25 gennaio 1958, n. 2, Mezzo, in Giust. pen., 1958, II, 514.

[4] Cass. Pen., Sez. V, 15 dicembre 1988, n. 2234, Grespan, in C.E.D. Cass. n.180525.

[5] Cass., Pen. Sez. V, 26 giugno 1990, n. 15850, Bordoni, in C.E.D. Cass., n. 185883.

[6] Cass., Pen. Sez. V, 27 settembre 2006, n. 36088, Corsatto e altro, in C.E.D. Cass., n. 235481.

[7] Cass., Pen. Sez. V, 6 dicembre 2012, n. 47502, Corvetta, in C.E.D. Cass., n. 253493.

[8] Cfr. BRUNO S.- BOTTIGLIONI G., op. cit., 2055.

[9] Cfr. VIGANO’ F., Una sentenza controcorrente della Cassazione in materia di bancarotta fraudolenta: necessaria la prova del nesso causale e del dolo tra condotta e dichiarazione di fallimento, in Dir. pen. cont., 14 gennaio 2013.

[10] In senso contrario., ad esempio, Cass. Pen., Sez. V, 11 marzo 2014, n.11793 Marafioti, in C.E.D. Cass., n. 260199.

[11] Cass., Pen. Sez. V, 22 marzo 2017, n. 13910, Santoro, in C.E.D. Cass., n. 269388.

[12] Cass., Pen. Sez. V, 22 marzo 2017, n. 13910, Santoro, cit.

[13] Cass. Sez. Un., 31 marzo 2016, n. 22474, Passarelli, in CED Cass., n. 266804.

[14] Cass., Pen. Sez. V, 22 marzo 2017, n. 13910, Santoro, cit.

[15] Cass., Pen. Sez. V, 22 marzo 2017, n. 13910, Santoro, cit.

[16] Cfr., ad esempio, Cass. Pen., Sez. V, 6 ottobre 2017, n. 4400, in C.E.D. Cass., n. 272256.

[17] Cass., Pen. Sez. V, 12 settembre 2018 n. 40477, Alampi, in C.E.D. Cass., n. 273800.

[18] Cfr. BRUNO S.- BOTTIGLIONI G., op. cit., 2057.