ISSN 2784-9635

Insider of itself: la Cassazione esclude la necessaria alterità tra fonte e utilizzatore dell’informazione

Elena Shiva Tarighinejad - 07/09/2021

Con la sentenza n. 31507/20211, la V Sezione penale della Corte di Cassazione si pronuncia sul tema del c.d. “insider trading di se stesso”, stabilendo che, ai fini della configurabilità del reato di abuso di informazioni privilegiate, non occorre la trasmissione dell’informazione da un terzo all’agente, né che essa abbia ad oggetto un fatto prodotto da un terzo.

Nello specifico, il giudice di legittimità attribuisce rilevanza penale al fenomeno de quo in relazione a una fattispecie di “rastrellamento” dei titoli di una società per azioni operato (prima della comunicazione al mercato della decisione di procedere ad un’offerta pubblica di acquisto degli stessi titoli e abusando di tale informazione) dall’amministratore delegato e dal presidente del consiglio di amministrazione della società, ideatori del progetto di OPA, tramite una società a responsabilità limitata appartenente al medesimo gruppo ed in concorso con il suo amministratore unico.

Ciò posto, occorre premettere che la figura dell’insider of itself rappresenta oggetto di attenzione in ambito tanto dottrinario, quanto giurisprudenziale.

In particolare, la vexata quaestio ruota attorno alla necessità o meno, ai fini della configurabilità dell’insider trading, di un’alterità tra il soggetto da cui promana la notizia, e il soggetto utilizzatore della stessa.

Invero, l’assenza di qualsivoglia specificazione in ordine alla nozione di informazione tout court, ha determinato l’emersione di «significative incertezze sul piano applicativo»2, in relazione alla figura dell’insider di se stesso.

In letteratura si propende per l’irrilevanza penale del fenomeno in commento, poiché il concetto di informazione evocherebbe «un trasferimento di materiale conoscitivo da un “informatore” ad un altro soggetto che diviene per tale maniera “informato”»3. Di conseguenza sarebbe proprio l’atto trasmissivo a consentire l’attribuzione, a un dato conoscitivo, della qualifica di “informazione”.

A conclusioni differenti giunge la giurisprudenza, la quale riconosce alla parola “informazione” il significato di “conoscenza” «indipendentemente dal fatto che tale conoscenza sia stata o meno trasmessa da altri all’agente»4.

Ancora, si osserva che «nel contesto dell’art. 187 bis T.U.F. la parola “informazione” non è accompagnata da alcun riferimento alla relativa provenienza e viene usata in senso meramente oggettivo e statico, come sinonimo di “conoscenza” o “notizia” oggetto di possesso»5.

Ciò premesso, la sentenza n. 31507/2021 si inserisce nel solco dell’orientamento giurisprudenziale formatosi in materia.

Invero, in adesione alla predetta concezione statico-oggettiva, il giudice di legittimità ritiene che «l’informazione altro non è se non un insieme di dati descrittivi della realtà; il termine può indicare anche attività di raccolta e trasmissione delle informazioni, ma siffatta componente dinamica non elide la componente statica sopra citata. […]. Invero l’esigenza espressa nella doglianza – ossia escludere che possa configurarsi il possesso di rappresentazioni proprie – è frutto di una scelta di valore e non il risultato di una considerazione del significato proprio del termine, anche isolatamente considerato».

Ancora, la Suprema Corte, in relazione alla tesi difensiva secondo la quale l’integrazione dell’elemento costitutivo della fattispecie è da escludere nel caso in cui sia l’agente a generare la notizia (poiché in un’ipotesi di tal fatta la causa del conoscere dipende dall’agire e dal pensare e non dall’appartenenza alle categorie soggettive enucleate dal legislatore e dal collegato contatto comunicativo), osserva che «l’essere in possesso di informazioni “in ragione” di determinati ruoli, partecipazioni o attività, ai sensi dell’art. 184, comma 1, t.u.f. non orienta in alcun modo l’interprete verso un’alterità tra fonte produttiva del fatto conosciuto e soggetto titolare dell’informazione».

Di conseguenza, prosegue la Corte, occorre volgere lo sguardo alla finalità perseguita dal legislatore interno e dalla normativa eurounitaria al fine di trarre l’unico significato perfettamente aderente alla lettera della norma.

A tal proposito, l’obiettivo dell’intervento normativo coincide con la necessità di garantire l’integrità dei mercati finanziari dell’Unione e di incrementare la fiducia degli investitori operanti nei mercati predetti, assicurando agli stessi una posizione di parità e una tutela avverso l’utilizzazione illecita delle informazioni privilegiate e le manipolazioni dei prezzi di mercato.

Pertanto, nell’ambito di un’economia di mercato, nel caso in cui la condotta si risolva nella mera attuazione di una decisione economica dell’operatore, è del tutto ragionevole che non si configuri un abuso di informazioni privilegiate.

Diverso, tuttavia, appare il caso di specie poiché «altro è la decisione di procedere ad un’OPA, altro è il rastrellamento […] dei titoli, una volta assunta la decisione menzionata e iniziate le trattative per definirne le modalità operative e prima che essa divenisse di pubblico dominio, provocando le indicate alterazioni del corso dei titoli, al fine di lucrare il differenziale di prezzo».

Invero, nella vicenda in esame si è al cospetto non dello sfruttamento di una mera decisione interna «ma, piuttosto, di una condotta che, rispetto ad un progetto ormai ragionevolmente prevedibile come destinato a essere attuato, mira ad alterare la condizione di parità degli investitori, consentendo di conseguire prezzi di acquisto non altrimenti più ottenibili»

Alla luce di tali considerazioni, il giudice di legittimità ritiene non perfettamente calibrata la tesi secondo cui il riferimento operato dall’art. 184, comma 1, t.u.f. alla qualità soggettiva dell’agente, imporrebbe di differenziare coloro che «possiedono un’informazione privilegiata per averla, loro, stessi, creata o elaborata e che la impiegano al fine di migliorare le condizioni attuative del fatto gestionale che ne costituisce l’oggetto, dalla più ampia categoria degli insider che sfruttano in maniera parassitaria l’informazione agevolmente appresa, sottraendosi così al paradigma rischio-rendimento, intrinseco in ogni operazione di negoziazione».

A tal proposito, la Corte sottolinea l’assenza di ragioni giuridicamente fondate in base alle quali ricondurre, nell’alveo delle citate categorie, esclusivamente i soggetti che operino uno sfruttamento “parassitario” dell’informazione.

In definitiva, si osserva che «la norma incriminatrice non punisce chi disponga di una mera posizione privilegiata derivante dalla possibilità di meglio leggere, valorizzare, interpretare informazioni, ivi incluse quelle di pubblico dominio, delle quali disponga, ma colui che, come nel caso di specie, essendo a conoscenza, in ragione delle qualità soggettive indicate dal legislatore, di eventi price sensitive nei termini sopra precisati, sfrutti siffatta conoscenza per operare in condizioni di disparità con gli altri investitori, finendo per danneggiare un valore (la fiducia nella trasparenza dei mercati), che mira ad incentivare e a non scoraggiare l’afflusso e la circolazione dei capitali nell’interesse degli stessi imprenditori interessati al loro utilizzo per iniziative produttive».

1 Cass. Pen, Sez. V, 11 agosto 2021, n. 31507, reperibile sul sito http://www.italgiure.giustizia.it/sncass/.

2 Così SGUBBI, TRIPODI, voce Abusi di mercato, in Enc. dir., Annali II, Tomo II, Milano, 2009, 22.

3 Così SGUBBI, TRIPODI, op. cit., 23.

4 Cfr. Cass civ., sez. II, 16 ottobre 2017, n.24310, in C.E.D. Cass., n. 645794-01.

5 Cfr. Corte App. Milano, Sez. II, 15 gennaio 2019, n. 284, in https://archiviodpc.dirittopenaleuomo.org/, 17.