ISSN 2784-9635

L’ infedeltà patrimoniale nel contesto dei gruppi di società

Elena Shiva Tarighinejad - 15/06/2021

Il delitto di infedeltà patrimoniale ha fatto ingresso nel nostro ordinamento in tempi piuttosto recenti, attraverso la riforma dei reati societari di cui al d.lgs. n. 61/2002.

Eppure, risalgono a molto tempo addietro le istanze di codificazione della fattispecie. Ciò sulla scorta, innanzitutto, della necessità di prevedere delle forme di tutela del patrimonio sociale avverso i comportamenti infedeli connessi all’esercizio abusivo del potere gestorio (anche se, in passato, un’embrionale forma di tutela era riconducibile al previgente art. 2631 c.c.)[1].

Pertanto, sin dall’entrata in vigore del codice Rocco, la dottrina penalistica auspicava l’introduzione della figura di reato in commento «elaborandone, in funzione de lege ferenda, i relativi modelli concettuali»[2].

Dal canto suo, la giurisprudenza ha cercato di colmare tale vuoto normativo attraverso un’estensione dell’ambito operativo di talune fattispecie preesistenti, come ad esempio quella di appropriazione indebita e di false comunicazioni sociali.

Con la riforma dei reati societari del 2002, il delitto di infedeltà patrimoniale trova consacrazione all’interno del codice civile. Invero, l’art. 2634, comma 1, c.c., punisce con la reclusione da sei mesi a tre anni il fatto degli amministratori, direttori generali e liquidatori che «avendo un interesse in conflitto con quello della società, al fine di procurare a sé o ad altri un ingiusto profitto o altro vantaggio, compiono o concorrono a deliberare atti di disposizione dei beni sociali, cagionando intenzionalmente alla società un danno patrimoniale».

La medesima pena trova applicazione in relazione alla fattispecie di infedeltà nei patrimoni gestiti, di cui al comma 2 del medesimo articolo.

Ciò posto, l’importanza dell’introduzione del delitto di infedeltà patrimoniale può essere apprezzata anche sotto un diverso profilo. Invero, l’art. 2634, comma 3, c.c., stabilisce che «in ogni caso non è ingiusto il profitto della società collegata o del gruppo, se compensato da vantaggi, conseguiti o fondatamente prevedibili, derivanti dal collegamento o dall’appartenenza al gruppo».

Così, il legislatore della riforma conferisce rilievo al fenomeno dei gruppi societari, codificando la teoria (di matrice civilistica) dei vantaggi compensativi all’interno del settore penale.

Tale tipizzazione consente di escludere la configurabilità della fattispecie nell’ipotesi in cui una delle società del gruppo abbia subìto un danno derivante da un atto di disposizione patrimoniale, per poi essere compensato dal vantaggio ottenuto da tutto il gruppo (di cui fa parte anche la società nei cui confronti si è prodotto il danno iniziale).

Conseguentemente, l’ingiustizia del profitto non sussiste laddove il danno subìto dalla singola società possa rivelarsi strumentale al perseguimento di risultati complessivamente favorevoli per l’intero gruppo poiché, in tal caso, non può considerarsi «come extrasociale la finalità in concreto perseguita dagli amministratori e, dunque, come infedele il loro comportamento»[3].

L’inquadramento dogmatico della clausola dei vantaggi compensativi ha costituto oggetto di confronto in dottrina; invero, a fronte di un minoritario orientamento volto ad attribuirle natura di scriminante, la dottrina maggioritaria ritiene che tale clausola sia valevole ad escludere il dolo specifico, con conseguente elisione della tipicità del fatto.

Ciò premesso, ai fini dell’operatività della clausola de qua in relazione alla fattispecie di infedeltà patrimoniale, non si richiede una corrispondenza di carattere quantitativo o cronologico tra il danno subìto dalla singola società e il vantaggio che scaturisce dall’appartenenza al gruppo, poiché tale vantaggio può prodursi «anche in tempi diversi rispetto al momento dell’operazione ed anche secondo un parametro non rigidamente proporzionale, né necessariamente quantitativo»[4] con esclusione del danno manifestamente irrisorio, non riconducibile nel perimetro dei vantaggi compensativi[5].

Riguardo ai parametri valutativi dei vantaggi compensativi, l’art. 2634, comma 3 c.c., ne individua uno di carattere oggettivo, e un altro di carattere soggettivo.

Il primo attiene ai «vantaggi conseguiti»; pertanto, alla luce di tale criterio occorre verificare se siano stati conseguiti o meno dei vantaggi in maniera effettiva.

Maggiori incertezze scaturiscono dal requisito dei «vantaggi fondatamente prevedibili» il quale appare carente sotto un profilo di tassatività, attesa la sua allusione «ad un fattore di natura soggettiva e psicologica, come tale inevitabilmente variabile»[6]. Conseguentemente, la giurisprudenza ha sottolineato che la clausola in esame, «può trovare applicazione solo se i vantaggi compensativi della ricchezza perduta siano basati su elementi sicuri, pressoché certi e non meramente aleatori […] non essendo sufficiente la mera speranza o l’aspettativa di benefici futuri»[7].

In conclusione, ai fini della valutazione della “fondata prevedibilità”, si ritiene necessario un giudizio ex ante che si traduca in una «valutazione concreta, di natura tecnico-economica, formulata in base agli elementi noti al momento in cui l’operazione è posta in essere ed il cui esito indichi non una mera probabilità, ma una quasi certezza su futuro riequilibrio dei vantaggi tra le società collegate ed il gruppo»[8].

[1] L’art 2631 c.c. (in passato rubricato “conflitto di interessi”), nella sua precedente formulazione sanzionava il fatto dell’amministratore che, omettendo di informare gli altri amministratori e il collegio sindacale dell’interesse avuto (per conto proprio o di terzi) in una data operazione e che risulta confliggente con quello sociale, non si astiene dalla partecipazione alle deliberazioni concernerti detta operazione. Tuttavia, appariva chiaramente limitato l’ambito operativo della norma de qua, non applicabile a tutte quelle ipotesi di condotte infedeli poste in essere al di fuori dell’attività esercitata collegialmente dal consiglio di amministrazione o dal comitato esecutivo.

[2] Cfr. LIONETTI N., Analisi critica del delitto di infedeltà patrimoniale, in CADOPPI A., CANESTRARI S., MANNA A., PAPA M., Diritto penale dell’economia, Milano, Utet Giuridica, 2019, 1940.

[3] Cfr. MUSCO E., I nuovi reati societari, Milano, Giuffrè, 2007, 223.

[4] Cfr. MONTALENTI P., Conflitto di interesse nei gruppi di società e teoria dei vantaggi compensativi, in Giur. Comm., 1995, 731.

[5] In tal senso MUCCIARELLI F, Il ruolo dei vantaggi compensativi nell’economia del delitto di infedeltà patrimoniale degli amministratori, in Una tavola rotonda sui vantaggi compensativi dei gruppi, in Giur. Comm., 2002, 633.

[6] Cfr. BELLACOSA M., Obblighi di fedeltà dell’amministratore di società e sanzioni penali, Giuffrè – Luiss University Press, 2006, 142.

[7] Cass. Pen., Sez. V, 23 giugno 2003, n. 38110, Sama, ed altro, in CED Cass., n. 227152.

[8] Cfr. MACCARI A. L., Commento all’art. 2634 c.c., in F. GIUNTA (a cura di), I nuovi illeciti penali ed amministrativi riguardanti le società commerciali. Commentario del d.lgs. 11 aprile 2002, n. 61, Torino, Giappichelli, 2002, 166.