ISSN 2784-9635

L’Italia verso il recepimento della direttiva (UE) 2019/1937 sul whistleblowing

Elena Shiva Tarighinejad - 17/05/2021

In data 8 maggio 2021, è entrata in vigore la legge 22 aprile 2021, n. 53, con cui il Governo è delegato ad adottare, ai sensi dell’art. 1 del medesimo provvedimento, i decreti legislativi per il recepimento delle direttive europee e l’attuazione degli altri atti dell’Unione europea di cui agli articoli da 3 a 29 e all’allegato A.

Tra le direttive indicate rientra anche quella riguardante la protezione delle persone che segnalano violazioni del diritto dell’Unione, ossia la Direttiva (UE) 2019/1937, il cui l’obiettivo primario è quello di «individuare uno standard minimo di tutela nello spazio europeo»[1].

L’art. 23 della legge di delegazione europea 2019-2020 elenca principi e criteri direttivi specifici (e ulteriori rispetto a quelli generali di cui all’art. 32, l. n. 234/2012) che devono essere osservati nell’esercizio della delega per l’attuazione della citata direttiva tra cui:

  1. a) modificare, in conformità alla disciplina della direttiva (UE) 2019/1937, la normativa vigente in materia di tutela degli autori di segnalazioni delle violazioni, di cui all’art. 2 della citata direttiva, di cui siano venuti a conoscenza nell’ambito di un contesto lavorativo pubblico o privato e dei soggetti indicati dall’art. 4, par. 4, della stessa direttiva;
  2. b) curare il coordinamento con le disposizioni vigenti, assicurando un alto grado di protezione e tutela dei soggetti di cui alla lettera a), operando le necessarie abrogazioni e adottando le opportune disposizioni transitorie;
  3. c) esercitare l’opzione di cui all’articolo 25, paragrafo 1, della direttiva (UE) 2019/1937, che consente l’introduzione o il mantenimento delle disposizioni più favorevoli ai diritti delle persone segnalanti e di quelle indicate dalla direttiva, al fine di assicurare comunque il massimo livello di protezione e tutela dei medesimi soggetti.

Venendo ora ai punti salienti della Direttiva in esame, occorre evidenziare che l’art. 4 fornisce una definizione molto ampia di whistleblower, corrispondente a una categoria eterogenea di soggetti tra cui, ad esempio, i lavoratori dipendenti e autonomi, gli azionisti, i facilitatori, i volontari, i tirocinanti, i colleghi e i parenti del segnalante ecc.

Le segnalazioni possono avere ad oggetto le violazioni del diritto dell’Unione, con precipuo riferimento a determinati settori elencati all’interno dell’art. 2 tra cui rientrano, per citarne solo alcuni, gli appalti pubblici, i servizi, i prodotti e i mercati finanziari e la prevenzione del riciclaggio e del finanziamento del terrorismo, la tutela dell’ambiente, la protezione dei consumatori ecc.

Inoltre, la Direttiva pone in capo agli Stati membri il compito di assicurare che vengano apprestati canali di segnalazione interna (ai sensi dell’art. 8 par. 1, tale obbligo concerne soggetti pubblici e anche soggetti privati che impiegano almeno 50 lavoratori), esterna (tali canali devono essere dotati di indipendenza e autonomia ai sensi dell’art. 11, par 1, lett. a) e pubblica (la divulgazione pubblica è consentita solo in presenza dei presupposti indicati dall’art. 15).

Riguardo alla tutela della riservatezza del whistleblower, l’art. 16 prevede per gli Stati membri, il compito di provvedere al fine di garantire la riservatezza dell’identità del segnalante, di modo che quest’ultima non sia divulgata a soggetti diversi da quelli autorizzati a «ricevere e dare seguito alle segnalazioni». La medesima tutela si estende a tutte quelle informazioni che possono comunque consentire la rivelazione dell’identità del whistleblower.

Strumentale a tali garanzie è la previsione di cui all’art. 17, concernente l’obbligo del trattamento dei dati personali in conformità a quanto stabilito dal regolamento (UE) 2016/679 e dalla direttiva (UE) 2016/680.

Ancora, l’art. 21 sancisce il divieto di misure ritorsive in conseguenza della segnalazione ed è prevista l’inversione dell’onere della prova, poiché spetta all’autore delle misure stesse dimostrare che la loro adozione è supportata da un’adeguata base giustificativa.

A ciò si aggiunge, ai sensi dell’art. 23, la necessità per gli Stati membri di prevedere sanzioni proporzionate, efficaci e dissuasive per garantire la riservatezza del segnalante e tutelare quest’ultimo avverso gli atti di retaliation posti in essere nei suoi confronti.

Infine, l’art. 26 stabilisce come termine di recepimento della Direttiva il 17 dicembre 2021.

Tuttavia, per ciò che concerne i soggetti giuridici del settore privato con più di 50 e meno di 250 lavoratori, gli Stati membri possono adottare entro il 17 dicembre 2023 le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative necessarie per conformarsi all’obbligo di stabilire un canale di segnalazione interno ai sensi dell’art. 8, par. 3.

Venendo ora alla disciplina nazionale in materia di whistleblowing, occorre precisare che il legislatore interno, nel tempo, ha provveduto a positivizzare specifiche forme di tutela del segnalante, la cui protezione rappresenta anzitutto un efficace «strumento per rafforzare la lotta alla corruzione»[2].

Tale percorso normativo ha interessato dapprima il settore pubblico, per poi coinvolgere il contesto lavorativo privato.

In particolare, attraverso la legge n.190/2012 è stato inserito all’interno del Testo unico sul pubblico impiego l’art. 54-bis che, così come rimodellato dall’art. 1, l. n.179/2017, sancisce la tutela del dipendente pubblico che segnala, «nell’interesse dell’integrità della pubblica amministrazione», condotte illecite di cui viene a conoscenza in virtù del proprio rapporto di lavoro.

Solo successivamente il legislatore ha dedicato un’apposita disciplina alla protezione del whistleblower nel settore privato introducendo, tramite l’art. 2, l. n.179/2017, i commi 2-bis, 2-ter e 2-quater all’interno dell’art. 6, d.lgs. n.231/2001.

A ciò si aggiungono ulteriori previsioni specificamente dettate per il settore bancario, assicurativo, dell’intermediazione finanziaria, e, infine, per il settore del contrasto alla lotta al riciclaggio e al finanziamento del terrorismo.

Ciò posto, l’analisi del quadro normativo nazionale in materia di protezione del segnalante consente di effettuare talune considerazioni.

In primo luogo, dal raffronto tra la disciplina dedicata al settore pubblico e a quello privato, emerge una tutela meno pregnante del whistleblower privato rispetto a quello pubblico.

A tal proposito, il recepimento della Direttiva (anche alla luce dei principi e criteri direttivi poc’anzi citati) non può che indurre il legislatore italiano a un cambio di rotta, poiché l’allineamento agli standard europei porta con sé «la necessità di ripensare il sistema del whistleblowing nel settore privato, che dovrà essere sganciato dal contesto del d. lgs. 231/2001 ed equiparato, quanto ai livelli di tutela, al settore pubblico»[3].

Inoltre, tale recepimento potrebbe rappresentare una valida occasione per riflettere sulla possibilità di un’eventuale introduzione di meccanismi premiali in favore del segnalante (cui, in verità, non fa cenno neanche la Direttiva de qua), alla luce del potere dei singoli Stati membri di prevedere standard più alti di tutela.

Peraltro, l’opportunità di meccanismi di incentivazione è testimoniata dal successo dagli stessi riscosso all’interno dell’ordinamento statunitense, nel quale l’attribuzione al segnalante di un reward, rappresenta un fattore capace di imprimere un forte impulso al fenomeno del whistleblowing.

Viceversa, la mancata previsione di meccanismi premiali non agevola il ricorso alle segnalazioni, già di per sé ostacolate dal timore del whistleblower in ordine ai possibili effetti negativi (soprattutto di natura economica) che dalle stesse possono derivare.

 

[1] Così DELLA BELLA A., La direttiva europea sul whistleblowing: come cambia la tutela per chi segnala illeciti nel contesto lavorativo, in Sist. Pen, 2019, 12, 195.

.[2] CORTI M.- VARRASO GIANLUCA, Whistleblowing in AA.VV, Compliance responsabilità da reato degli enti collettivi, Wolters Kluwer, 2019,1733.

[3] Così DELLA BELLA A., La direttiva europea sul whistleblowing: come cambia la tutela per chi segnala illeciti nel contesto lavorativo, in Sist. Pen, 2019, 12.