ISSN 2784-9635

Riciclaggio nei giochi: attività speculative?

Ranieri Razzante - 09/06/2020

La riflessione trae spunto da una sentenza della Cassazione[1], nella quale la Suprema Corte sostiene la riconducibilità del gioco o della scommessa nell’alveo delle attività speculative rientranti nell’ambito di applicazione del reato di autoriciclaggio, paragonandola con i derivati o i futures. Tali strumenti – altamente speculativi – sono caratterizzati, a parere dei giudici, da un’alea che non è molto dissimile da quella  propria del gioco d’azzardo.

Un opposto orientamento giurisprudenziale (della stessa Sezione, tra l’altro), riportato nella sentenza in commento, sostiene invece che “la speculazione ha la propria ragion d’essere nella gestione in modo razionale ed economico del rischio, così da minimizzare le occasioni di perdita e massimizzare quelle di profitto, essendo il fenomeno sempre connotato da una consapevole e lucida analisi dei costi/benefici e di tutte le altre possibili variabili rilevanti, ben diversa è la causa della prestazione patrimoniale nel gioco, che non è riconducibile – almeno in via diretta e in senso oggettivo – ad un interesse prettamente economico, costituendo piuttosto espressione di un intento non patrimoniale, dall’ordinamento indubbiamente riconosciuto come valida fonte di arricchimento ex art. 1933 c.c. ma sprovvisto di tutela giuridica[2].

Questa argomentazione si poggia sulla circostanza per la quale l’art. 23 TUF, che disciplina i contratti relativi ai servizi di investimento e accessori, esclude l’applicazione dell’art. 1933 c.c.[3] (rubricato “Mancanza di azione” – per debiti di gioco) agli strumenti finanziari derivati, nonché ai prodotti dalla portata tipicamente speculativa (art. 18, comma 5, lett. a) TUF). In realtà il contrasto giurisprudenziale è sintomatico di un dibattito che anche in dottrina si protrae da diverso tempo e che registra punti di vista discordanti.

Preliminarmente, però, occorre chiarire alcuni concetti alla base della discussione. Innanzitutto, la definizione di contratto di scommessa in ambito civilistico: esso è considerato l’accordo “con il quale le parti, assumendo reciprocamente il rischio dell’esito di un giuoco o dell’esattezza di una loro opinione, si obbligano l’una verso l’altra a pagare la posta pattuita nel caso in cui l’esito si verifichi in modo sfavorevole, oppure l’affermata opinione risulti sbagliata”[4]. Mentre il contratto derivato ha ad oggetto l’accordo tra due soggetti  il cui valore dipende dalla variazione di mercato di un’attività o bene sottostante (c.d. underlying asset), ovvero dal verificarsi di un evento futuro[5].

L’aleatorietà di entrambi i negozi è il tratto distintivo che li accomuna e che li farebbe rientrare, in linea di principio, nella definizione di “speculazione” riportata nella citata sentenza, presa a prestito dal dizionario Treccani. In particolar modo, la sovrapposizione appare quasi completa nel caso di contratti derivati cc.dd. speculatvi, per i quali nessuno dei due contraenti è titolare del rischio legato al bene sottostante; in altri termini il rischio viene “creato” ad hoc per la stipulazione del contratto stesso – molto similmente a quanto avviene nelle scommesse – ; esso non è detenuto antecedentemente da una delle parti[6].

Tuttavia tale equiparazione, come anticipato, non è pacifica né in giurisprudenza né in dottrina.

Le tesi che si oppongono all’assimilabilità dei due contratti sostengono in particolare la differenza di causa alla base dei due negozi. La causa speculativa, propria dei derivati, consisterebbe nello scambio di contrapposte prestazioni, contraria a quella ludica, attinente al gioco e alle scommesse, che si concreterebbe invece nel moto interiore umano di “sfidare la sorte” e, come tale, al di fuori dell’ambito di valutazioni di mercato. I derivati apparterrebbero, quindi, al gruppo dei contratti commutativi e non a quello dei negozi aleatori, ricomprendente quest’ultimo il gioco e le scommesse[7].

Altra dottrina, all’opposto, afferma che tale causa speculativa nei derivati altro non sarebbe rappresentata che da una creazione fittizia del rischio, al pari di quanto avviene per i giochi. Portando ad estreme conseguenze questo assunto, a parere di questi Autori, l’inapplicabilità della disciplina dell’art. 1933 c.c. agli strumenti derivati sarebbe del tutto immotivata, attesa la coincidenza di causa tra i due contratti[8].

Altri, pur considerando i derivati puramente speculativi assimilabili alle scommesse, ritengono l’esclusione dell’art. 1933 c.c. ai derivati un’eccezione di legge e, come tale, applicabile entro gli stretti confini dettati dalla stessa. In altre parole, i contratti stipulati al di fuori dell’ambito di servizi o attività di investimento, che non rientrano nelle ipotesi di disapplicazione espressamente previste dall’art. 23 TUF, dovrebbero seguire la disciplina del gioco della soluti retentio[9].

Altri studiosi ancora considerano i derivati delle scommesse tout court ma essi, a differenza che dei giochi, godono di rimedi azionabili per il pagamento dell’indebito in quanto, oltre che favorire la liquidità dei mercati, possono contribuire alla loro integrità e stabilità. Ne risulterebbe quindi una valutazione di “meritevolezza di tutela” da parte del legislatore, tale da escludere l’applicazione dell’art. 1933 c.c[10].

Il dibattito sin qui presentato si è comunque occupato, per lo più, dell’assimilabilità dei contratti derivati a quelli del gioco e delle scommesse, ciò anche nell’ottica di escludere o meno l’applicabilità dell’istituto della soluti retentio ai primi. Tuttavia, nella presente nota, dovrà tentarsi un cambiamento di prospettiva, ed incentrare la discussione sul secondo termine di paragone, ossia i giochi e le scommesse. Dato per certo che i contratti derivati sono per definizione attività speculative, una volta che si ritengano i negozi ludici simili nella causa ai primi, per stretta logica, anche essi dovranno rientrare nella categoria delle attività speculative. A tal fine occorre precisare, innanzitutto, che il mondo dei giochi e delle scommesse è composto da un insieme eterogeneo di servizi e prestazioni, profondamente differenti l’uno dall’altro, tali per cui, a seconda che il denaro venga impiegato – o meglio “investito” – in una piuttosto che nell’altra attività, possono cambiare le aspettative e le finalità degli utilizzatori. Alcune esemplificazioni potranno aiutare a chiarire i termini di tale affermazione. Come evidenziato anche dalla citata Cass. pen. 9751/2019, nel gioco ad estrazione a sorte, come quello del lotto, basato appunto su una casualità pura degli esiti, “la personale abilità del giocatore appare fuori causa”, pertanto le scelte di quest’ultimo non possono fondarsi su opzioni e modalità razionali. Ne consegue che questa tipologia di gioco sarebbe difficilmente riconducibile nella categoria delle attività speculative. Discorso diverso è il caso delle scommesse sportive o delle slot machines. Per questa tipologia di giochi esistono sistemi in grado di “mitigare” i rischi delle perdite e di prevedere con un certo grado di esattezza gli esiti delle puntate, ad esempio le “giocate multiple, le elaborazioni statistiche, gli algoritmi sul calcolo delle probabilità”; senza menzionare il fenomeno del match-fixing, ossia delle “partite truccate”.

Come evidenziato anche dal Procuratore ricorso alla Cassazione per la decisione in commento, si rende in tal modo “del tutto arbitraria, se non evanescente, la dicotomia fondata tra attività implicanti rischio calcolato/calcolabile (dunque speculative […]) e attività caratterizzate dalla pura alea”.

Ne risulta, quindi, un quadro molto complesso, tale per cui appiattire i giochi e le scommesse in un’unica tipologia negoziale, rende poi un’indagine sulla comparabilità alla categoria dei contratti derivati e quindi per riflesso alle attività speculative del tutto carente.

Forse opportuno potrebbe risultare un pronunciamento delle SS.UU., non tanto – ci si consenta – per il contributo alla esatta ricostruzione fenomenologica e giuridica del gioco, quanto per il conferimento di ulteriori elementi ricostruttivi della fattispecie “autoriciclaggio” la quale, come più volte si è affermato, è ben lungi dall’essere assorbita compiutamente dal nostro ordinamento giuspenalistico.

[1] Cfr. Cass. pen. Sez. II, ud. 7 marzo 2019 – dep. 29 marzo 2019,  n. 13795, in banca dati DeJure.it.

[2] Cfr. Cass. pen. Sez. II, ud. 13 dicembre 2018 – dep. 6 marzo 2019, n. 9751, in banca dati DeJure.it.

[3] L’art. 1933 c.c. prevede: “1. Non compete azione per il pagamento di un debito di giuoco o di scommessa, anche se si tratta di giuoco o di scommessa non proibiti. 2. Il perdente tuttavia non può ripetere quanto abbia spontaneamente pagato dopo l’esito di un giuoco o di una scommessa in cui non vi sia stata alcuna frode. La ripetizione e’ ammessa in ogni caso se il perdente e’ un incapace”. Per i debiti di gioco di gioco si applica l’istituto della soluti retentio, ossia l’impossibilità del debitore capace di ripetere quanto già spontaneamente corrisposto. Ciò in quanto l’obbligazione sottesa è di tipo naturale, disciplinata dall’art. 2034 c.c.

[4] E. VALSECCHI, G. PIOLETTI, Giuochi e scommesse, in Enciclopedia del Diritto, Giuffré, pp. 49 e ss.

[5] Cfr. Consob, sito dell’Autorità

[6] D. Riccio, Il gioco e la scommessa, in «I contratti speciali. I contratti aleatori», in (a cura di) M. Bessone Trattato di diritto privato, Torino, 2005, pp. 140 e ss.

[7] Cfr. F. Caputo Nassetti, I contratti derivati finanziari, Giuffrè, Milano, 2011, pp. 74 ss.

[8] Cfr. S. Gilotta, In tema di interest rate swap, in Giur. Comm., 2007, II, pp. 134 ss.; G. Gabrielli, Operazioni sui derivati: contratti o scommesse?, in Contr. e impr., 2009, pp. 1133 ss.

[9] Ex multis G. Belli, Le operazioni sui weather derivatives tra finalità di copertura e speculazione, in Contr. e impr., 4-5, 2012, p 1237.

[10] D. Maffeis, Contratti Derivati, in Quaderni di B.b.t.c., 2011, pp. 618 ss.