ISSN 2784-9635

Whistleblowing. Evoluzione e nuove Linee guida, al confine tra il D. Lgs. n. 231 del 2001 e la tutela della privacy

Alessandra Biondini - 10/09/2021

Il whistleblowing è un istituto giuridico nato per contrastare la corruzione ed incentivare le segnalazioni, in modo garantito, di irregolarità o di illeciti di cui si sia venuti a conoscenza nell’ambito del rapporto di lavoro.

Il 23 ottobre 2019, l’UE ha emanato la Direttiva 2019/1937 – di seguito “Direttiva” –  sulla protezione delle persone che segnalano violazioni del diritto dell’Unione che l’Italia dovrà implementare entro il 17 dicembre 2021, rendendola applicabile alle società con almeno 250 lavoratori. Per le imprese con più di 50 dipendenti ma meno di 250, le norme potranno entrare in vigore entro il 17 dicembre 2023.

L’Italia con la legge del 6 novembre 2012, n. 190, c.d. Legge Severino aveva già introdotto la disciplina del whistleblowing solo per tutelare le “soffiate” dei dipendenti pubblici sulle irregolarità all’interno del proprio ufficio. A tale norma, che ha modificato il D. Lgs. n. 165/2001 introducendo l’art. 54-bis, recante Tutela del dipendente pubblico che segnala illeciti, ha fatto seguito la Legge n. 179 del 2017 – di seguito la “Legge” – che, in vigore dal 29 dicembre successivo, tutela chi segnala, all’Autorità nazionale anticorruzione (Anac) o all’autorità giudiziaria, gli illeciti di cui viene a conoscenza grazie al rapporto di lavoro, sia nel settore pubblico che in quello privato.

La legge de qua è intervenuta nell’ordinamento italiano al fine di incoraggiare la piena collaborazione dei lavoratori nel segnalare illeciti ed irregolarità conosciuti nell’ambito dei rapporti di lavoro.

Il whistleblower, la cui identità è necessaria resti segreta, deve essere tenuto indenne da qualsiasi sanzione e/o demansionamento e/o misura organizzativa in grado di incidere negativamente sulla sua posizione lavorativa e che sia ricollegabile alla segnalazione dallo stesso effettuata.

La fattispecie di tutela in questione, a differenza di quanto determinato nella Direttiva che si riferisce indistintamente ad entrambi i settori, è differentemente considerata nella normativa nazionale, a seconda che si prenda in considerazione il settore pubblico, in cui tutti sono soggetti alle tutele della Legge e viene fortemente difeso l’anonimato, oppure quello privato per il quale esiste un generico e vago riferimento alla necessità di garantire la “riservatezza” del segnalante che, peraltro, è garantito nelle imprese che hanno adottato un modello organizzativo di cui al D. Lgs. n. 231 del 2001.

Nel settore privato, pertanto, il perno dell’intervento è rappresentato dal decreto n. 231 del 2001, mentre, nel settore pubblico, è centrale il ruolo dell’Anac – che, insieme alla magistratura, è responsabile della prevenzione della corruzione – alla quale vanno indirizzate le segnalazioni.

Il segnalante beneficia, sulla scorta della Legge, della relativa tutela quando le segnalazioni di condotte illecite sono circostanziate, rilevanti ai sensi del D. Lgs. n. 231 del 2001 oppure, in base al Modello Organizzativo, fondate su elementi di fatto precisi e concordanti o, ancora, quando il segnalante ha appreso la condotta illecita in ragione delle funzioni dallo stesso svolte. Prima di effettuare la segnalazione occorre verificare attentamente se questa presenti tutte le caratteristiche per permettergli di ottenere la relativa tutela.

La Direttiva, invece, presentando su una struttura profondamente diversa, concede tutele a colui che, utilizzando i canali dedicati, ha fondati motivi di ritenere che le informazioni segnalate siano vere al momento della segnalazione e rientranti nell’ambito di applicazione della Direttiva medesima.

Aspetto imprescindibile e comune è, invece, l‘obbligo di riservatezza in capo al ricevente: maggiormente incisiva nella Direttiva laddove essa richieda non solo la garanzia sulla riservatezza dell’identità del segnalante e su tutte le informazioni che possano farne scoprire l’identità, fatto salvo il diritto di difesa del segnalato, ma suggerisce alcune misure di protezione/sostegno nei confronti del segnalante.

Quest’ultimo, infatti, deve poter godere di assistenza finanziaria e psicologica nell’ambito di procedimenti giudiziari, di informazioni e consulenze esaustive e indipendenti a titolo gratuito sulle procedure, di mezzi di ricorso disponibili in materia di protezione dalle ritorsioni e sui propri diritti, del patrocinio a spese dello Stato nell’ambito di un procedimento penale e di un procedimento civile transfrontaliero.

Il Consiglio di ANAC ha approvato, con delibera 9 giugno 2021, n. 469 – resa nota in data 25 giugno 2021 – lo Schema di linee guida per il whistleblowing.

Lo scopo è di fornire indicazioni sull’applicazione della legge n. 179 del 2017. Le linee guida sono rivolte alle pubbliche amministrazioni e agli altri enti indicati dalla normativa che sono tenuti a prevedere misure di tutela per il dipendente che segnala condotte illecite, nonché ai potenziali segnalanti. 

Nella predisposizione delle Linee guida, l’Autorità ha considerato i principi espressi in sede europea dalla Direttiva 2019/1937 del Parlamento europeo e del Consiglio del 23 ottobre 2019, e le ha suddivise in tre parti. Queste trattano dei principali cambiamenti intervenuti nell’ambito soggettivo di applicazione dell’istituto, declinano i principi di carattere generale che riguardano le modalità di gestione della segnalazione e fanno riferimento alle procedure gestite da ANAC che, peraltro, si è riservata di adeguare il documento sulla base del contenuto della legislazione di recepimento da adottarsi entro il 17 dicembre 2021.

Le Linee guida, quindi, presentano un carattere transitorio nei limiti in cui potranno essere successivamente adeguate rispetto al recepimento della citata Direttiva.

Parimenti, Confindustria ha pubblicato l’aggiornamento delle “Linee guida per la costruzione dei modelli di organizzazione, gestione e controllo ai sensi del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231” rispetto a quelle del 2014 che si riferiscono a nuovi reati presupposto inseriti nel catalogo del D. Lgs. 231 del 2001 ed ai sistemi di gestione integrata del rischio.

Le Linee Guida pongono, altresì, l’attenzione sul ruolo dell’Organismo di Vigilanza, nell’ipotesi in cui questo non sia individuato quale destinatario esclusivo delle segnalazioni, muovendo dal presupposto che il sistema di gestione del whistleblowing sia solo una parte del più ampio modello organizzativo di cui l’OdV deve monitorare il funzionamento. A tal fine, per evitare che il meccanismo sfugga del tutto al suo monitoraggio, l’OdV deve opportunamente essere coinvolto.

Inoltre, le Linee Guida non escludono che la segnalazione possa essere trasmessa anche ad un soggetto esterno, competente in materia di diritto penale ed esperto nel settore, in modo tale da consentire all’impresa di ricevere una valutazione qualificata della segnalazione ricevuta e, di conseguenza, di agevolarne la gestione interna.

Altra richiesta di rilievo, anch’essa evidenziata nelle Linee Guida, è quella relativa alla necessità di tenere separato il canale di recepimento della Direttiva europea dal D. Lgs n. 23 del 2001, onde evitare che venga introdotto in via surrettizia l’obbligo di adozione del modello organizzativo per tutte le piccole-medie imprese.